[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已阅21975次

　 尽管我们不应迷信体系性思考，但是，刑法作为最为严重地合法剥夺公民生命、自由、财产的法律干预，它所要求的高度明确性，使得刑法适用必须坚决贯彻罪刑法定，才能保障刑事裁判的可预见性和平等性，否则，刑法的适用就没有法安全性，当事人所面对的就是刑事判决的非理性和恣意。[27]如果法律没有明确性，或者法律无法约束刑权力，就可能造成人民的痛苦。[28]因而，不管社会如何变动，只要稳定、平等的刑事判决为我们所期待，“在恪守明确性原则的刑法中，体系性的思考自始便具有优先的地位。” [29]日本学者也中肯地指出：“没有体系就不可能有学问……在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。”[30]

　 （二）机能性思考

　 1．构成要件论及其机能性涵义

　 前已指出，机能性方案乃是一种合目的性、主题式、政策性的思考，乃是时代精神的体现。但是，体系性思考本身其实是个更大的政策，比如符合巩固罪刑法定成果这一更高的需要。换句话说，体系性思考之所以能够整合各种机能性方案，乃是因为体系性思考建立在更为根本的机能期待的基础之上，同时，这种更根本的机能期待又是通过逻辑的不断推理实现的。在构成要件理论中体现出来的体系性思考和机能性思考，不是什么刑法新思潮，而是旧思想的新应用。思想从来都是旧的，新的叫思潮。体系和机能的关系，构成了构成要件论产生、流变的思想基础，就好似主义和问题的关系一般。但机能性思考并不完全等同于问题性思考，之所以在问题性思考之中，可以“凭借针对具体案件状况的讨论和共识”[31]求得问题的解决，乃是因为问题的解决方案符合了讨论者的目的期待，换言之，共识性方案合乎该问题所涉对象领域的机能。故而，所谓问题性思考，乃是机能性思考的表现形式。

　 结合构成要件论来看，构成要件究竟来自于什么样的想法？换个我们熟悉的说法，构成要件要承载哪些机能？通常认为，构成要件可以有如下的几种机能：①罪刑法定的机能（保障机能）；②个别化机能；③故意规制机能；④保护机能（一般预防机能或呼吁机能）；⑤违法推定机能；⑥力图、参加（或共犯）、罪数等的基准机能；⑦刑事诉讼法上的指导机能。[32]构成要件的这些所谓的机能，实际上也就是说构成要件这个概念具有这些方面的意义。日本刑法学者曾将构成要件的机能区分为社会机能和理论机能两类，以上①到④项属于社会机能的内容，而⑤到⑦项属于理论机能。[33]笔者以为，日本学者的这种区分值得认可，依照笔者的理解，在构成要件论中，社会机能在一定程度上起着价值取向上的、更为根本的决定性作用，而理论机能则是构成要件论在教义学中详细展开的基础。在各个社会机能中，保障机能处于最根本的地位。如果没有确立保障机能的首要地位，就必然出现不同机能之间的相互冲突。即便是备受重视的保护机能，在教义学中，其重要性也必须让位于限制机能。因为在现代社会，用刑法来打击社会中的罪恶，只可以是消极的，而不是积极的，否则还不如不要刑法。[34]曲新久教授也正确指出：“刑法以个人自由为第一位，以社会秩序为第二位，并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡。这是我国刑法在这个时代，或者说现代化所应有的选择。” [35]而在各理论机能中，违法推定机能则是最基础性的机能，只有构成要件承当了违法推定机能，才使得参与、罪数等其他司法判断因具备了相应前提而更为容易。[36]

　 晚近德国刑法学中出现的机能性犯罪论体系方案，也是一种合目的性或政策性方案，但这种方案的特殊之处在于，其赖以为指导的“目的”乃是特定的目的或任务。在罗克辛教授那里，在构成要件上，特定的目的体现为明确性的要求，而在不法、违法性、答责性范畴中则分别是辅助性地保护法益免受侵害的任务、利用各种秩序原则解决冲突、一般和特殊预防的目标。[37]在京特·雅科布斯（Gunther Jakobs）教授那里，不法和罪责范畴中的任务分别为认知性地保障规范的效力和积极的一般预防。[38]笔者认为，在以特定目标或任务为指导的机能性方案里，构成要件依然应当满足明确性的要求，而这种要求其实正源于保障机能这种社会机能。出于维持保障机能的考虑，在构成要件层面，遵守明确性原则已经就考虑了刑事政策的要求，机能性思考只能限于限制可罚性的方向。如果借机能性方案扩张可罚性，则违反了罪刑法定原则。

　 罪刑法定原则是近代刑法学区别于古代刑法学的关键所在。而我国正处于现代化的快速转型过程中，因而，在判断不同的构成要件论以及犯罪论体系是否符合我国实际情况时，最重要的衡量标准是这种理论或体系能否有效贯彻保障机能。虽然任何学说都有可能因为运用者的原因而遭到不恰当的应用乃至滥用，但在选择构成要件的学说时，应在不违反法律规定的前提下，以最能满足保障机能者为佳，这样才更为稳妥，更能减少失误。同时，以逻辑为核心内容的体系化，则是用以衡量个别性的机能性问题思考的标准。许内曼教授早已指出：为了检测法官的“个别决定逻辑上是否相容”，需要一“控制及批判的工具”，这种控制及批判的方法“便是将个别之判决主旨予以普遍化（Verallgemeinerung）……可是，这种普遍化已经是一种体系建构，且因为其完全系以逻辑之方式进行，因此，我们可以确定，不可能单单籍由采纳某种刑事政策即可推导出某特定之法律适用结果。”[39]同样，在针对相应的教义学学说加以选择时，更是不能忽略其体系上的逻辑自洽。逻辑是法学之所以为科学的根本依据。如果连自圆其说都做不到，那么不管它再符合人们的机能期待，也只能是空洞的口号而已，而根本算不上什么科学。我国传统的思维方式并不像欧陆那样注重逻辑，所以，逻辑应予以特别强调。

　 2．作为反面教材的政策性方案

　 我们强调过体系性思考应当适度，机能性思考同样也要接受限制，尤其是不可人为地加以滥用。这种滥用，典型地体现在实践纳粹政策的德国基尔学派的方案中。基尔学派滥用了合目的性和政策性思考，抛弃了体系逻辑。[40]一般的教科书不介绍这一部分内容，但我们不能忘记历史，基尔学派的观点其实至始至终都在以历史反面教材的意义给人们以警示，故而，笔者也感到有必要指出该反面教材，以供批判使用。但在学术中，同时要反对因批判这种滥用而抹杀正常的机能性思考，进而走向另一个极端，即只强调体系逻辑，而完全无视方案的机能。

　 基尔学派在纳粹时代盛极一时（主要是1935-1938年），除政治上的原因外，其本身却也有方法论基础（主要是胡塞尔的现象学），但这种方法论遭到了滥用。[41]基尔学派主张在法的素材中寻求实质的法律概念，因而提倡本质而具体的考察，希望将刑法原理原则从社会内部秩序中或国家风俗秩序中求取，形成所谓整体考察法。[42]基尔学派在刑法中的代表人物是分别于1933-1939 、1935-1941年任教于基尔大学的达姆（Dahm）、沙夫斯泰因（Schaff-stein）。除了这两位典型的代表者之外，受到纳粹思想影响、但并非基尔学派代表人物的其他刑法学者，还有相当之多，几乎囊括了当时的所有重要学者。在这些学者中，只有沙夫斯泰因悔恨地称“倒向纳粹主义”为“歧途”。[43]这种现象是相当不正常的，喻海松博士也正确地指出：“德国纳粹时期，刑法立法与司法被急剧地极端化，完全为纳粹统治服务；众多颇具学术造诣的刑法学者也无法抗拒纳粹主义的侵蚀，学说进一步纳粹化。在法治不正常时期，刑法立法、刑事司法和刑法理论均难以抗拒政治的干扰，甚至会迎合政治的需求，大多沦为专制独裁的附属，甚至是帮凶。”[44]

　 回到具体方案上，20世纪30年代时，沙夫斯泰因认为，只有借助“本质观”才能超越“纯粹分析性的方法论”，以形成只符合国家社会主义的理念的“整体、具体的观察法”，只有“整体、综合的本质性的方法”才适合于确定犯罪概念。[45]这其实是一种实质的犯罪概念。达姆也主张，新的德国刑法科学必须转向本质性、整体性思考。[46]基尔学派在刑法教义学上的具体主张就是实质的犯罪概念，亦即认为犯罪是“侵害了对民族共同体的义务”（沙夫斯泰因语）或“叛国”（达姆语）。同时，要彻底删除法益概念和取消构成要件、违法性和罪责的区分。达姆针对构成要件这个概念写道：“构成要件这个概念和这个词或许应该从刑法教义学中消失。构成要件论不仅没有成果，反而是有害的。它模糊了犯罪的本质和内在性质，它甚至并没有办法有助于……从逻辑上理解各种犯罪的核心。因为犯罪的本质、核心正是无法通过‘逻辑，加以理解的，而只能经由研究犯罪的现实存在和考察犯罪所包含的无秩序来把握。”[47]以盗窃为例，“并非任何一个以非法占有目的拿走他人动产的，都是盗窃犯，而只有依照其本质看来是盗窃犯的人，才是盗窃犯。”[48]

　 基尔学派的方案在当时很快就引起了争议。他们遇到的最严厉的批评来自施温格[49]和齐默耳。例如，施温格就批评基尔学派的主张为刑法上的非理性主义。[50]他还指出了废除构成要件的后果：“若刑法法规只是简单写几个关键词，比如，盗窃者处自由刑或杀人者处死，那何者为盗窃犯、何者为杀人犯，就需法官加以裁量。在现代国家中，这样的刑法法规的后果便是导致实践中的大量不平等，这必定是不正义的。每个法官都将认为不同的要素具有决定性作用。有的法官可能以为，行为人行为时具有牟利目的就足以成立盗窃，有的法官则认为有占有目的便已足，其他法官则认为决定性的是行为人行为时是否具有可责难的贪欲等。这时，每人都可以拿自己的法感情和‘健康的公众感觉’作为理由。完全相同种类的案件将分别因法官的个人意见的不同而得到不同的评价。对法律和正义的信念和对法庭上法官的信任必定消失不见。”[51]

　 当时，除施温格和齐默耳这种针锋相对的批判外，还有一种做法是折中的思路，即一方面接受基尔学派的特定观点，同时又试图将之吸纳到“传统的”法学概念框架中去。正如梅茨格尔一样，他一方面反对沙夫斯泰因取消违法性和罪责之界分、并以所谓“义务违反性”概念无替代地删除法益概念的尝试，另一方面却同时部分接受了他们的方案，并形成“整体的犯罪”的见解。[52]

　 因1937年后，有的学者不再任教于基尔，而拉伦茨、达姆和沙夫斯泰因则被调往其他学校，因为当时纳粹德国文化部认为，因德国缺乏符合政治的新人力量，故将体制中学者都集中在基尔没有意义。这样，基尔学派的成员就无法再聚集在一起实现构建符合时代的具体、整体的法律思想这一目标了。[53]后来基尔学派成员撤销了自己的主张，尤其是1938年后的达姆和沙夫斯泰因。面对施温格等人的批判，达姆认为，他只是想批判过分的抽象化，要求关注具体现实，而不是要完全废除体系中的某个成分。[54]他写道：需要拒绝依《苏俄刑法典》第6条[55]为样本的一般条款，没人在刑事政策和刑法文献中主张这种条款，梅茨格尔借此判定1926年《苏俄刑法典》第6条不符合德国思想，以否定基尔学派的观点是有所误解：“或许导致误解的原因在于：我在上述文章（《犯罪和构成要件》—引者注）中说了反对‘构成要件这个概念和这个词’的话。由此，人们可能以为，我支持一部‘没有构成要件的’，也就是说不存在特定的犯罪类型的刑法。但我现在和当时从一开始就不是这个意思：我是质疑构成要件符合性和违法性之间严格和无例外的区分，因而反对把不违法的举止也包含进来的构成要件概念。” [56]这一切使得基尔学派的项目在1945年之前便已停止。1939年战争开始之后，讨论的问题转向了“行为人类型”这一领域。[57]

　 由上可知，在我们今日的刑法教义学中，大致应遵循的底线是：

　 首先，不得删除构成要件概念。因为确定的构成要件可以将不成立犯罪的行为确定地排除出去，以有力地贯彻限制机能。但是，若给构成要件填充以不正义的内容，或者立法本身就不明确、不正义，则构成要件概念可能也无能为力。

　 其次，应当继续保持非精神化的法益概念。但需注意的是，即便主张通过遵守规范以保护法益，也不能算是删除法益概念。理由在于，按照今日德国的规范理论，无论是行为规范，还是制裁规范，其目的都是法益保护，尽管制裁规范的法益是规范的效力。在行为规范上，受保护的法益是生命、健康、行动自由、尊严等，这也是通常所理解的法益。[58]法益不可精神化，否则便意味着取消法益概念。不管是个人法益，还是集体法益，都是蕴含在相应的具体受保护对象中的特征或状况，而不直接就是精神。例如，某人说自己身体健康出了问题，就不是在说某种精神，而是在经验的意义上讲自己身体的某种特征或状况。[59]

　 最后，在刑法教义学上，不应主张实质的犯罪概念。正如我国学者所称的那样，“实质的犯罪概念是罪刑法定的坟墓”。[60]

　 此外，值得注意的是，德国学者福格尔教授在考察了纳粹主义对刑法的影响后指出，在刑法教义学中，“值得批判的是，在前提中‘改变了’传统刑法概念，并代之以高度不确定性、高度规范化和去除区分的方案的扩张一实质的教义学。教义学不应建立在像共同体（Gemein-schaft）、忠诚、叛国、义务或动作非价（Aktunwert，又译为动作无价值）这类高度伦理性的、可以意识形态化的概念之上。例如，在正当化、参加或力图学说中主观化趋势应当得到抑制，同样地，至少在证立刑罚层面，像思想或生活方式罪责（Gesinnung oder Lebensfuhrungsschuld）这类行为人导向的概念应当予以避免。” [61]福格尔教授的这一论述是有益的，他指出了刑法教义学中哪些概念容易被滥用。但是，这些容易意识形态化的概念，也并非均需一概废除，“义务”这个概念便是其例，例如，在不作为犯和过失犯中，我们都仍然讨论保证人义务和注意义务。福格尔教授列出的概念清单是在提醒我们注意这些概念容易遭遇误用乃至滥用。因为一旦失去警惕，任何制度设计、任何法律及其学说，都有可能被滥用，严重时甚至会“瞬间纳粹化”。[62]像法益这种几乎可称得上“自由的堡垒”的概念，都有可能因为精神化而危及自由的有效保障，更何况其他法律概念了。毕竟，“世界离独裁只有五天”。[63]尽管如此，我们依然不能否定借助合理的法律制度和学说将这种滥用可能性降到最小的必要性以及相应的种种努力。

　 三、构成要件的类型性和罪刑法定的关系

　 在法理学上，构成要件这个词，本用于指称作为法律后果之前提条件的法律表述。但自近代以来，在刑法领域，构成要件中蕴含的类型意义受到了人们的重视。在贝林那里，构成要件是一种指导形象，而在梅茨格尔以后，人们至少都将之理解为不法类型。可见，类型性是构成要件的一个重要属性。究竟应当如何理解构成要件中包含的这种类型性？为何这种类型性体现了罪刑法定？以下便探讨这两个问题。

　 （一）连接规范和现实的构成要件

　 德国学者哈塞默（Hassemer）指出：[64]

　 构成要件及其要素与现实之间具有独立形式的关联，它们既非纯粹事实的东西也非纯粹事实的种类，而只是其与刑法相关的东西。它们虽然和现实相关，但只视该现实性为传达（vermittelt）或改造的现实性。虽然它们在注释学上不完整且向现实开放，但却总是已传达出该现实性的一特定视角。若人们认为，一般概念因为根本没有涉及它所指称的事情的现实发生（Vorkommen）而只代表潜在可能性（Potentialitaet）（这种一般概念的前提通常只是事情有可能发生），而事情则代表现实性（Aktualitaet），这样，便可以由上可知，我们这里必须处理的语言形象（即构成要件—引者注），既非纯粹的潜在可能性，也非纯粹的现实性。它在一定程度上处于一般概念和所指称的实存这二者之间，若允许我这样说的话，它是受潜在可能性限制的现实性，或者是受现实化限制的潜在可能性。藉此之见，假使想要给构成要件及其构成要件在概念逻辑上予以归类，那就必须将之称为类型。

　 由此可见，作为类型的构成要件既不是抽象概念，也不单纯等于案情，而是抽象概念和需加以处理的案情之间的中间形态，这种“中间性”即指“既关涉现实，又关涉规范”。[65]我国学者也指出，构成要件就是沟通“实存”与“当为”、“事实”与“价值”的媒介。[66]同时，在哈塞默看来，并不是仅有含价值的规范构成要件要素才有类型性，而是所有构成要件及其要素均有类型性。构成要件超出了编纂构成要件的制定法体系，而指向法典体系外的现实，只有和体系外的现实相结合才能被完全理解，这种面对现实的开放性，决定了构成要件是一种类型。[67]

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