[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已阅46008次

[46]对于《合同法》第107条能否被解读为严格责任归责原则，学界已有所质疑；参见周江洪:“服务合同的类型化及服务瑕疵研究”，《中外法学》2008年第5期；另参见朱广新:“违约责任的归责原则探究”，《政法论坛》2008年第4期。

[47]与《合同法》第121条类似，该条的表述方式也是“谁”“应当”承担责任，并不是“由”“谁”承担责任的表述。应该说第28条文义上并没有排除行为人(加害人)承担责任，很难构成是一个抗辩事由的规定。

[48]但是否能成为普遍性的抗辩事由，尚有争议；参见崔建远、韩世远、于敏:《债法》，清华大学出版社2010年版，第701页。

[49]参见冯珏:“安全保障义务与不作为侵权”，《法学研究》2009年第4期。

[50]安全保障义务问题，被学者们认为是侵权法与合同法调整范围重叠的重要制度之一；参见王利明:“侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野”，《中国法学》2011年第3期。当然，关于第三人原因中的安全保障义务问题，如同储蓄类合同纠纷中所表明的那样，究竟是因为未尽到安全保障义务(违约事实)而给第三人造成可乘之机，还是因为第三人的介入使得合同当事人违反了人身财产的安全保护义务，尚有商榷之余地。

[51]参见刘言浩:“论宾馆对住客的保护义务”，《法学》2001年第3期。

[52]关于该条规定的补充责任，学界争议较大，参见郭明瑞:“补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权”，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2011年第1期；刘倩:“论违反安全保障义务人的侵权责任承担”，《山东工商学院学报》2011年第3期。

[53]参见前注[50]，王利明文；但“二者择其一”式的竞合方式是否合理，参见前注[46]，周江洪文。

[54]参见《最高人民法院公报》2001年第2期。

[55]参见国家法官学院等编:《中国审判案例要览(2006年商事审判案例卷)》，人民法院出版社2007年版，第172页。

[56]《侵权责任法》第37条是《人身损害赔偿司法解释》第6条的进一步发展。

[57]关于违反安全保障义务时，过错与违法性采取的是同一判断标准这一点，参见前注[49]，冯珏文。

[58]参见王少禹:《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》，北京大学出版社2010年版，第196页。

[59]参见丁亮华:“附随保护义务的违反及其责任——乘客遭受第三人侵害时承运人的责任与范围”，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第47卷)，法律出版社2010年版，第67、73页。该作者评析的案例中，原告乘坐公交车，因与一名乘客发生口角，该乘客与另一男子对原告进行殴打，致其面部受伤。售票员发现原告被打伤受，按铃示意司机停车。司机停车后打开车门。原告拉住一企图下车的打人者，该男子将原告腿部踢伤后逃逸。一审虽认为公交公司应在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，但在判决上则是全部赔偿；二审以双方之间的客运合同关系为由，要求承担全部赔偿责任。

[60]参见前注[49]，冯珏文。

　　原文出处：《清华法学》2012年第5期

　　作者简介：浙江大学光华法学院教授

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