[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已阅48516次

　　第121条规定的“违约责任”如果能够解释成也是一种“补充责任”，两者之间的矛盾当然可以避免。但是，若将第121条的“违约责任”解释成“补充责任”，而由第三人来承担直接的责任，这明显有违合同相对性原理，与第121条的本来立法目的也明显不符。因此，这一解释明显不可能。

　　另外一种可能的解释是，第37条第一款规定了管理人、组织者就安全保障义务的违反应当承担侵权责任，这是一种直接的责任。在第三人行为造成损害时，若管理人、组织者未尽到安全保障义务，也应依该款承担与自己的过错行为相应的“自己”的责任;在承担“自己”责任后，就剩余的损害，就第三人应负的损害赔偿责任依第37条第二款承担相应的补充责任。如此一来，无论是依据第121条还是依第37条，宾馆等安全保障义务人都成为直接的责任主体，两者之间的矛盾会被部分消解。但是，宾馆等安全保障义务人在《侵权责任法》的背景下何以要承担超出自己责任以外的补充责任问题，而在《合同法》的违约责任视角下，则只需承担自己责任?这仍然是一个待解决的问题。因此，在尚未寻找到其规范依据或理论依据前，这一解释仍然未能完全弥合两者之间的鸿沟。

　　还有一种解释认为合同一方当事人在遭受第三人侵权行为侵害、另一方当事人又负有合同上的附随保护义务时，侵权人的侵权责任与合同当事人的违约责任成立不真正连带债务，并不适用补充责任。[59]但是，从解释论角度言，何时适用不真正连带债务，何时又构成补充责任之适用，仍然未能作明确的区分。该理论并未能从解释论消解第37条与违约责任之间的张力。

　　正因为无法通过解释论完全消解第121条与第37条之间的鸿沟，第121条的存废也就成为问题。但是，造成此种结局究竟是第121条的“过错”抑或是其他，也不无疑问。正如有学者指出的那样，在经营活动领域、尤其是存在合同义务情形引入安全保障义务，并非是一个好的契机，其可能带来的负面影响不容小觑。[60]因此，与其说是第121条的“过错”，还不如说其“罪魁祸首”在于第37条，删去第121条本身并不足以消解这一不协调关系。

　　【注释】

[1]以北大法宝收录的案例为例，援引该条作出判决的案件至少有340多件(截止2012年7月5日)，分别涉及买卖合同、委托合同、储蓄存款合同、承揽合同、建设工程施工合同、拆迁安置补偿合同、租赁合同、运输合同、农业承包合同、技术合同等诸多有名或无名合同。本文所引案例，若无特别说明，均出自北大法宝案例数据库。

[2]参见韩世远:“他人过错与合同责任”，《法商研究》1999年第1期。

[3]以北大法宝收录的案例为例，1999年《合同法》实施以后，仍有五十多件案件援引了该条(截止2012年7月5日)。

[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第40页。

[5]同上，第124页。

[6]梁慧星:“关于中国统一合同法草案第三稿”，《法学》1997年第2期。

[7]前注[4]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第185页。

[8]同上注。

[9]《侵权责任法》虽然规定了侵害的对象为包括权利和利益在内的民事权益，但对于第三人积极侵害债权制度并未作出明确规定，该问题的解释论依据仍然有待进一步探讨。

[10]参见谢怀栻等:《合同法原理》，法律出版社2000年版，第299页；王利明:《合同法研究》(第一卷)(修订版)，中国人民大学出版社2011年版，第119页；韩世远:《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第310页；柳经纬主编:《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第6页。

[11]同上，谢怀栻等书，第299页。

[12]参见梁慧星:《梁慧星教授谈合同法》，四川省高级人民法院印，川新出内(98)字第174号，第150～151页；转引自前注[10]，韩世远书。

[13]参见王立兵:“关系论视阈下第三人违约问题研究——以《合同法》第121条为中心”，《学术交流》2010年第2期。

[14]参见尹田:《法国现代合同法》(第二版)，法律出版社2009年版，第373页；冯珏:“论侵权法中的抗辩事由”，《法律科学》2011年第4期。

[15]参见韩世远:《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第598页。

[16]参见[荷]施皮尔主编:《侵权法的统一:对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第387页。

[17]参见前注[12]，梁慧星书，第150页，转引自王朝阳:《论合同法第121条中“第三人”的范围》，http://www．9ask．cn/blog/user/wangsun99999/archives/2007/23169．html，最后访问时间:2011年10月15日。

[18]前注[2]，韩世远文。

[19]参见前注[13]，王立兵文。

[20]参见张影:“第三人原因违约及其责任承担”，《北方论丛》2002年第6期。

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