[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已阅45937次
如前所述,第121条在文义上只是规定了违约方的义务,并未设定非违约方的义务,也未限制非违约方的权利行使。也就是说,并未规定一方当事人(债权人)只能向违约的对方当事人(债务人)请求承担违约责任,也未限制债权人向债务人以外的第三人请求承担责任。但学说将其解释为合同的相对性,认为依该条,非违约方只能向违约方请求,不得向第三人直接请求。以北大法宝收录的案例为例,典型的如“浙江省金华市中级人民法院民事判决书(2011)浙金商终字第1236号”(出卖人要求买受人的员工承担违约责任,法院以员工所从事的职务行为为由驳回该主张)、“河南省南阳市中级人民法院民事判决书(2010)南民一终字第156号”(新的承租人以违约之诉要求房屋不法占有人承担连带违约责任)、“海南省海口市中级人民法院民事判决书(2001)海中法民终字第393号”(次承租人要求出租人承担违约责任)、“山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2010)青民二商终字第141号”(合同一方当事人向另一合同当事人的合作方主张违约责任)、四海公司诉袁明生等委托合同纠纷因四海公司未行使委托人介入权由袁明生承担违约责任案[30](委托合同委托人与受托人之间的纠纷,法院以第三人并非委托合同的当事人为由驳回委托人对第三人的请求)。虽然在具体表述上有所不同,但这些案件都以第121条的合同相对性为由驳回了当事人要求第三人承担违约责任的请求。“北京市第二中级人民法院民事判决书(2009)二中民终字第22010号”则稍有不同,法院援引第121条的合同相对性来说明房产公司与受托办理房产登记手续的公司之间的合同,与业主与受托办理房产登记手续的公司之间是两个分别独立的合同,应各自向各自的当事人承担违约责任。这些案件表明,在审判实践中,法院会援引第121条来说明合同的相对性。
第二,将第121条作为债务人就第三人原因违约承担责任的法律依据,排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。
更多的案件则是援引第121条排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。如“北京市第二中级人民法院民事判决书(2009)二中民终字第08921号”(供货方的送货车辆在电力公司施工工地被当地居民围堵,法院否定了电力公司的第三人原因抗辩;该案中,法院认定电力公司没有尽到协助运输车辆安全离开现场等合同附随义务)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2005)穗中法民二终字第983号”(因审批手续导致迟延履行,法院援引第121条否定了迟延履行方的第三人原因抗辩)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2007)穗中法民五终字第3350号”(因规划局未出具规划验收合格证导致逾期交房,法院援引第121条认为被告的该项辩解于法无据)、“上海市第二中级人民法院民事判决书(2008)沪二中民一再提字第1号”(被告以案外人为由辩解其不应承担返还责任,法院援引第121条否定该抗辩理由)、“江苏省南京市中级人民法院(2007)宁终字第432号”(政府变更规划导致楼间距与双方约定不符,法院认为不能据此免除其违约责任)、“四川省成都市中级人民法院民事判决书(2008)成民终字第3320号”(开发商以第三人承包商的原因为由主张免除逾期违约责任,法院援引第121条认为其免责理由不成立)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2008)穗中法民五终字第1545号”(逾期办证,开发商以合同公司的回迁安置未办妥等第三人原因抗辩,法院驳回)、“河南省安阳市中级人民法院民事判决书(2009)安民一终字第772号”(以土地置换、村民围堵致使租赁合同不能履行,法院援引第121条认为出租人应承担违约责任)、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(2010)乌中民一终字第1011号”(因出租人与第三人的纠纷,致使承租车辆被扣无法履行租赁合同,承租人向出租人请求承担违约责任,法院援引第121条认为出租人不得以第三人原因为由抗辩)、“江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书(2003)鹰民二初字第17号”(因规划局等单位的限期整改通知致使合同无法实际履行,被告抗辩是政府行为所致,法院援引第121条认为被告应承担违约责任)、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(2009)乌中民四终字第123号”(因新闻出版局整改文化市场导致市场歇业,市场经营方以此为由抗辩,法院援引第121条认为市场经营方应承担违约责任)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第174号”(加盟租赁的车辆因第三人非法质押被扣押,导致车辆迟延返还;法院依第121条驳回返还义务人的第三人原因抗辩)、全能电池有限公司诉上海昌盛仓储服务有限公司租赁合同纠纷抗诉案[31](同一栋楼其他租户承租房屋内的消防栓漏水导致承租人货物受损,原审法院认为应由案外人承担侵权责任;检察院以第121条抗诉,认为第三人原因并不能免除出租人的违约责任;法院认为出租人违反保持出租物附属设施正常使用的义务,应当承担违约责任)、“上海市第二中级人民法院民事判决书(2006)沪二中民二终字第690号”(因出租人解除租赁协议,致使承租人与次承租人之间的合同无法继续履行,次承租人要求承租人承担违约责任,承租人以第三人原因为由抗辩,法院援引第121条驳回其抗辩)、“福建省厦门市中级人民法院(2004)厦民初字第273号”(承租车辆作为肇事车辆被交警扣留,租赁公司要求返还车辆及停驶期间的租金损失,承租人以员工私自驾车外出为由要求由驾驶人承担责任,法院援引第121条驳回其抗辩)、“浙江省宁波市镇海区人民法院民事判决书(2007)甬镇民二初字第313号”(存折被调包、案外人提取存款,法院以银行未履行严格审查义务构成违约,并援引第121条要求银行承担一定的责任)、“广东省东莞市第二人民法院民事判决书(2009)东二法民二初字第2109号”(案外人在ATM机上安装读卡器和摄像头,复制银行卡取走原告存款;法院认为银行未能履行安全、保密环境提供义务,援引第121条要求银行承担责任)、“湖南省常德市武陵区人民法院民事判决书(2006)武民初字第324号”(银行营业场所存在安全防范能力方面的缺陷,但法院未说明银行违反的是何义务,只是援引第121条要求承担违约责任)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第155号”(案外人利用盗码器等窃取、复制银行卡取走存款,银行答辩应由犯罪分子承担,法院认为银行未能尽到谨慎审查义务构成违约,不能以第三人原因抗辩)、“河南省驻马店市中级人民法院民事判决书(2009)驻民二终字第77号”(案外人在外地以伪造存折取走存款,被告以案外人利用伪造存折从第三人处取走为由抗辩,法院援引第121条认为外地的邮储支行与储户不存在合同关系,应由被告支行承担责任)、“北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第8199号”(因银行未充分履行身份证件核查义务被案外人在付款行取走存款,法院援引第121条作出判决)。
就上述案件中的第三人原因言,主要有以下几类:①政府主管部门的原因,包括审批方面的原因(如车辆进口审批、规划局的规划验收合格证出具)、主管部门行使审批以外的管理职权(如规划局的规划变更、限期整改处理决定、新闻出版局整改等)。这类政府原因与《民法通则》第116条所设想的直接干预企业经营活动的“上级机关”已明显不同。但就政府行为而言,若符合我国《合同法》上不可抗力的要件(不能预见、不能避免并不能克服的客观情况),则依《合同法》第117条不承担责任。[32]因此,就政府行为是否构成第121条意义上的第三人原因,当结合具体案情判断。②“连环买卖”式合同关系中的第三人,如买卖合同中的下家(上海市第二中级人民法院民事判决书(2008)沪二中民一再提字第1号)、负有完成买卖合同标的物义务的承包商、相对于次承租人而言的出租人、相对于出租人而言的次承租人,等等。这些第三人与“连环买卖”中供货方的地位类似,故将其归为一类。③履行辅助人、员工等。如银行卡被复制时的付款行与开户行之间的关系。但就履行辅助人、员工而言,究竟是视为债务人自己的履行,还是构成第121条意义上的“第三人”,尚有可商榷的余地。④作为犯罪分子的案外人,如储蓄合同纠纷中的银行卡、存折复制人以及将租赁标的物非法质押的犯罪分子。但在银行卡纠纷中,法院往往并不以存款被取走本身作为违约事实,而是将银行未尽到特定的防范义务本身作为违约事实对待。这样一来,此种防范义务的违约,就有可能被解释为并不是由于第三人原因引起,而只能是银行自身原因引起。严格意义上言,与第121条所设想的“第三人的原因造成违约”,是不同的情形,其指向的是债务人违约为第三人创造了可乘之机。但是,在“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第174号”中,则是第三人非法扣押致使租赁标的物无法返还,则可列入“第三人的原因造成违约”。⑤因与债务人之间存在纠纷直接扣押标的物的第三人,如“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(2010)乌中民一终字第1011号”中的第三人。⑥与债务人存在合作关系或其他合同关系的第三人,如“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2008)穗中法民五终字第1545号”中开发商的合同公司,全能公司案中另一租赁合同的承租人等;这类第三人与前述“连环买卖”式合同关系中的第三人不同,合同的履行并不取决于第三人是否完全履行合同,只是因为其与合同的相对方存在合同关系而使得其成为可能影响合同履行的第三人。⑦不存在合同关系的第三人,如村民围堵致使运输车辆无法安全离开、因村民围堵致使租赁合同无法履行。
从这些案件可以看出,与限制说所主张的第三人范围基本相同。但是,与批评第121条第三人范围失之过宽的学说不同的是,针对标的物的犯罪[33]、针对债务人人身的重大人身伤害等极端情况,在援引第121条的案例当中,并不多见。这也在某种程度上表明,司法实践中援引第121条的第三人原因违约也并不是无任何限制的第三人。事实上,在针对标的物的犯罪当中,也有部分案例是将其作为风险负担的问题来处理的。例如,在“孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款案”中,法院就援引了风险负担规则,而不是第121条。同样的,即使并不是第三人犯罪问题,也有案件援引风险负担规则就第三人原因违约问题作出处理,如“磐安县粮食局与羊兴新等房屋买卖合同纠纷上诉案”中,因规划变更需拆迁导致无法过户,法院也是援引的风险负担规则,而不是第121条。[34]从这层意义上来说,试图利用风险负担规则来限定第121条第三人范围的学说思路,也有司法实践上的支持,值得肯定。同样的,法院的实践也表明,虽然未能充分阐述其理由,也未提出限定的具体标准,但法院在某种程度上采纳了第三人范围限制说这点本身没有很大的争议。[35]
司法实践中并未依第121条的文义对第三人范围不作限制地要求合同当事人承担责任,也体现在相关的司法解释当中。例如,在《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第二款中,就第三人行为造成的游客人身、财产损害,司法解释并未依据《合同法》第121条令旅游经营者承担违约责任,而是依据《侵权责任法》第37条的规定,“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失,由第三人承担责任;旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务,旅游者请求其承担相应补充责任的,人民法院应予支持。”在这里,未尽安全保障义务的旅游经营者仅承担补充责任,并不是直接的违约责任承担主体。同样的,在因旅游辅助服务者原因违约时,虽然该司法解释第4条规定“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约,旅游者仅起诉旅游经营者的,人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”,但就未尽到安全保障义务以及未尽到告知警示义务的违约,该司法解释第7条第一款及第8条规定的责任承担主体并不限于旅游经营者,而将其扩张到了作为“第三人”的旅游辅助服务者。这些规定,虽然难以说明债务人可以以第三人原因违约为由主张免责,但至少说明,第三人仍然可能是违约责任的承担主体,并未严格遵循学说所主张的第121条的合同相对性问题。[36]
除了“第三人”范围问题,司法实践中也表现出了值得我们关注的一个现象。即,虽然援引了第121条,但在第三人原因违约的问题上,更多地关注债务人本身是否违约。例如,在前述储蓄合同纠纷中,虽然存在着第三人的介入,但法院往往会将银行未尽到防范义务、安全保密义务等作为违约事实对待。就这些违约事实而言,很难说是因为第三人原因而引起,恰恰相反,其实质是此等违约行为为第三人的介入提供了可乘之机。也就是说,若银行本身不存在此等违约行为,即使因第三人原因导致储户账户内的存款额减少,也并不一定构成违约责任。这一点对于第121条的理解甚为重要,而且也是学说中容易忽略的视角之一。
四、可能的解释方案
在第121条的理解和适用上,学说及司法实践的状况都表明,有必要对其作出限制。[37]笔者认为,至少可依排除法从以下几条路径作出限制。
第一,在援引第121条时,应准确把握该条规定的“违约”,且该“违约”是第三人原因引起时才适用该条规定。
在这点上,储蓄合同类纠纷中法院所选取的思路值得肯定。只有合同当事人“违约”,才有可能承担违约责任,第三人是否介入本身并不是关键。这样一来,至少可以将诸多介入了第三人原因的履行障碍,排除在该条的适用范围之外。例如,就服务类合同中的方式之债而言,即使由于第三人的原因未能达成相应的结果,并不能说其存在违约。这一思路与目前学说受限于“第三人原因”视角的限制说存在着较大的不同。[38]当然,如此解释,势必也会面临一个问题,即:在判断是否存在“违约事实”时,是否同时应当判断第121条的构成?从理论上来说,引起违约的原因各式各样,既有可能是因第三人的原因,也有可能是其他原因,在违约事实的判断上,何种原因引起违约并不重要。而且,存在违约事实本身并不足以要求债务人承担违约损害赔偿责任;即使是采用严格责任的违约损害赔偿构成,也存在着不可抗力等诸多免责事由。因此,在判断了是否存在“违约事实”时候,势必存在两种可能:若不存在违约事实,则无需再行考量引起履行障碍的原因,即可认定不构成违约责任;若存在违约事实,则依当事人的主张、抗辩,则须判断引起该违约事实的原因形态,若该原因为第三人原因,依第121条,债务人原则上应当承担违约责任,否则,须证明该第三人原因构成不可抗力等免责事由,始能免除其违约责任。
但若依此逻辑进一步推衍,合同当事人是否应对第三人原因违约承担违约责任,或者说能否以第三人原因为由免除责任,其关键在于合同当事人是否存在违约,即,是否在当事人设定(包括通过交易习惯等解释出来的意思以及通过合同法任意性规范补充等)的合同义务框架之内。从这层意义上来说,第121条似无存在之必要。[39]
但在《合同法》尚未被修改之前,通过个案中“违约事实”的认定来限定该条的适用范围,无疑也是重要的。而且,若删去第121条,至少会面临着合同相对性问题的规范依据问题。如前所述,第121条本身虽然并不是合同相对性的完整表述,但至少学说和审判实践都已将其作为合同相对性的重要规范依据之一,若将其删去,必然会面临相应的规范依据问题。不仅如此,若删去该条,举证责任方面也可能会发生一些变化。例如,按照第121条,原则上不能以第三人原因抗辩;若要抗辩,必须证明该第三人原因构成不可抗力,或者符合风险负担规则的适用条件,等等。若删去,其举证责任是否就变成债权人须主张证明债务人承接了多大程度的给付义务,主张证明该第三人原因亦纳入债务人的义务范畴之内。也就是说,保留该条的情况下,因第三人原因违约,合同当事人原则上应当承担违约责任,除非债务人主张证明其符合特定的免责条件。而一旦删去,因第三人原因违约是否应当承担责任,将不得不求助于合同的约定或解释,这有可能会引起合同当事人双方立场的微妙变化。[40]
第二,若第三人原因构成不可抗力,排除第121条的适用。
《合同法》第117条第一款规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”虽然该款但书认为“法律另有规定的除外”,第121条的规定在文义上也可以被视为第117条规定的“例外规定”。[41]但从目的解释角度言,要说第117条中的“不可抗力”排除了构成该条第二款规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的“第三人原因”,似与不可抗力免责制度的初衷相悖。因此,笔者认为,第三人原因若符合不可抗力的构成要件,则应当优先适用不可抗力免责的第117条,进而排除第121条的适用。当然,因不可抗力影响而免除给付义务时,就价金风险而言,则可以运用《合同法》第142条以下规定的风险负担规则加以调整。[42]
第三,能否从严格责任的角度限缩第121条的适用范围?
通过前述两重限制,第121条的适用范围已相对限缩。但问题在于第121条文义“第三人原因原则上不得免责”,其立法意图究竟何在?除了《民法通则》第116条的历史渊源以外,是否还有更为深层次的原因?
在这点上,韩世远教授认为在严格责任下,并不局限于履行辅助人,尚包括其他的第三人,即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责。[43]事实上,日本也同样有人主张,既然《合同法》采纳了严格责任原则,那么,就第三人原因违约承担违约责任,在逻辑上就是必然的归结。[44]若这一逻辑得以成立,对于《合同法》分则规定的保管、委托等以过错为损害赔偿责任构成要件的合同类型来说,第121条并不能被当然地适用。也就是说,《合同法》分则规定的过错责任,排除了以严格责任为前提的《合同法》总则第121条的适用;对于委托、保管等以过错责任为前提的债务人(受托人)来说,无须就“通常事变”负责。如此一来,第121条的适用范围将被进一步限缩。
但如前所述,严格责任是否就意味着第三人须就通常事变负责,仍有再考之余地。例如,《国际货物销售合同公约》虽然采纳了严格责任原则,其第79条也规定了因第三人原因原则上不构成免责事由,但仍然肯定了在特定情形第三人原因可以免责。[45]因此,从另一层含义来说,即使是严格责任,特定情形的第三人原因都可以免责;那么,在过错责任前提下,第121条的“第三人原因原则上不得免责”这一规则的适用当然应被限制。在司法实践中,委托类合同很少见到援引第121条来排除受托人的第三人原因抗辩,而多仅仅援引其作为合同相对性的规范依据,其原因既有可能是《合同法》第400、403条专门规定了委托人、受托人与特定第三人之间的关系,也有可能是这一严格责任与过错责任对立思维的存在所致。当然,在过错责任前提下,究竟何种第三人原因可以构成免责,仍有待进一步研究确定。而且,就《合同法》违约损害赔偿归责原则本身的探讨,也会对该逻辑推衍产生重大影响,因此,这里只将其作为一个姑且的结论,其目的仅为姑且限缩第121条的适用范围。[46]
通过上述分析,在第121条适用范围的限制上,尤其是在第三人原因是否可以作为免责事由的问题上,至少可以从第121条规定“违约”的解释、第三人原因是否构成不可抗力以及过错责任背景下有可能排除第121条适用的角度加以限缩。
五、余论:《合同法》与《侵权责任法》的衔接问题
上述限定,应该说只是提供了第121条理解与适用的几个视角而已,并未能为第121条的理解和适用提供精细的方案。事实上,就第三人原因违约问题,还涉及《合同法》与《侵权责任法》的衔接问题。
《侵权责任法》第28条规定;“损害是因第三人原因造成的,第三人应当承担侵权责任”。该条文义虽然没有明确说明第三人原因可以作为抗辩事由,[47]学理上也通常解释为第三人行为已成为我国侵权法上的抗辩事由之一。[48]这点与第121条的文义存在着很大的区别。不仅如此,就安全保障义务而言,其义务来源颇丰,既有可能是合同义务,也可能是消费者权益保护法规定的义务甚至是诚信原则产生的作为义务,[49]在第三人原因介入的违约或侵权中的安全保障义务问题,是两者衔接中的重要问题之一。[50]
以旅店服务合同纠纷为例,宾馆对住客负有合同上的安全保护义务。[51]但与此同时,宾馆对住客的安全保障义务,也是侵权法上的注意义务。在第三人侵害住客的人身、财产,而旅店又未尽到安全保障义务时,若援引第121条要求旅店承担违约责任时,旅店直接承担责任,但其赔偿范围限于《合同法》第113条的规定。但是,若援引《侵权责任法》第37条(以下简称“第37条”)要求承担侵权责任时,旅店承担的可能是“相应的补充责任”,并不是直接的责任人。[52]所谓补充责任,顾名思义,旅店只不过是直接责任人以外的、处于补充地位的责任主体。但如此一来,会因为当事人所选择的诉由不同,不仅在法律效果上出现较大不同,[53]在其责任承担主体也会发生明显的变化。例如,在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案[54]中,因犯罪分子杀害住客,宾馆也违反了安全保障义务,法院适用《合同法》作出判决,肯定了宾馆的违约责任。但在类似的董德彬等诉启东市吕四聚鹤大酒店等旅店服务合同案[55]中,住客被第三人杀害,旅店亦未尽到安全保障义务,但法院却援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第6条[56]要求旅店承担的却是10%的补充赔偿责任。
当然,在第121条与第37条之间,有一点是相通的。就第121条言,合同当事人承担责任的前提是违反安全保障义务这一违约事实,而就第37条言,管理人、组织者等承担责任的前提是其存在违反了安全保障义务(注意义务)的过错或违法性。[57]但是,同一主体就同一事实(违反安全保障义务的行为),依《合同法》则为直接责任主体;依《侵权责任法》则为相应的补充责任主体,依生活常理,这本身不符合逻辑。实际上,从侵权和合同救济手段的工具性角度言,当利用这两种制度对当事人进行救济时,不应产生太大的差别;也正因为如此,侵权和合同在英美法系有日益趋同、甚至合为一体的趋势。[58]因此,如何合理解释以抹平两者之间的鸿沟,也是我们民事法律体系整合的必然要求。
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