[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已阅48517次

[21]参见耿卓:“《合同法》第121条中‘第三人’的理解与适用”，《贵州警官职业学院学报》2009年第3期。

[22]解亘:“我国合同拘束力理论的重构”，《法学研究》2011年第2期。

[23]参见“地方、中央有关部门和法学教学研究等单位对《合同法(征求意见稿)》总则的意见”，载全国人大法工委民法室编著:《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第90页。

[24]事实上，有学者在阐释《德国民法典》第278条规定的“债务人对第三人的责任”时，也体现了这一“风险分配”的原理，认为该条“系基于下述思想:任何债务人都应当就自己的事务范围和风险范围，向自己的债权人负责任，而自己之辅助人的活动，亦属于此项范畴”。参见杜景林、卢谌:《德国民法典评注:总则债法物权》，法律出版社2011年版，第110页。

[25]参见前注[15]，韩世远书。当然，在韩世远教授担任副主编并参与撰写的《合同法》教材中则进一步指出，“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任”，对第三人的范围做了一定的限定。参见崔建远主编:《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第307页。

[26]事实上，在日本债法修改的讨论中，就第三人行为引起的债务不履行，也存在着试图依第三人的类型化来规定不同的构成要件的方案，但对此也存在做合理的类型化相当困难、且在司法实践中反倒容易引起纠纷等质疑的声音［参见法务省民事局参事官室:《民法(債権関係)の改正に関する中間的な論点整理の補足説明》，2011年5月］。

[27]参见前注[21]，耿卓文。

[28]前注[22]，解亘文。

[29]北大法宝案例数据库中涉及《合同法》第121条的案件几乎涵盖了所有的合同类型，这里选取买卖合同、租赁合同、储蓄类合同、委托合同等合同类型予以说明，是因为这些合同分别是财产转移、财产利用、资金利用及劳务提供等方面的典型合同类型，在合同类型中具有一定的代表性。

[30]参见《人民法院案例选》(2004年商事、知识产权专辑)，人民法院出版社2005年版，第172页。

[31]参见最高人民检察院民事行政检察厅:《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第9集)，法律出版社2006年版，第169页。该案中，检察院以第121条抗辩，再审法院虽然最终支持了当事人的违约责任请求，但其理由并不是因为第三人原因违约，而是认为出租人自身未履行租赁合同上的义务。

[32]参见前注[10]，韩世远书，第187页。

[33]储蓄合同中的第三人犯罪问题，因储蓄合同性质决定的不同其观察视角可能不同，但通常难以视为对标的物本身的犯罪。但在上述案例当中，因租赁物被第三人非法质押，可能构成对标的物的犯罪问题。

[34]参见周江洪:“风险负担规则与合同解除”，《法学研究》2010年第1期。

[35]这一判断与我国学者解亘教授的判断有所不同。解亘教授认为法院会毫不犹豫地选择适用该条，参见前注[22]，解亘文。

[36]当然，因旅游辅助服务者在旅游经营者与游客之间的合同关系，与通常的第三人可能并不相同。旅游辅助服务者有时候可能被认为与游客之间存在着直接的合同关系。这也可能是导致该司法解释未能很好区分究竟为第三人原因违约还是自己原因违约的关键所在。

[37]关于第121条作为合同相对性的规范依据这一点，学说和实践争议不大，此处省略。

[38]在合同实务中，也有部分合同示范文本体现了这一思路。例如，国家旅游局和国家工商总局发布的《团队国内旅游合同示范文本》第7条虽然规定了旅行社的安全保障义务，但在第18条第一款又规定，“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。”该规定是否合理姑且不论，但这一规定明显区分了旅行社是否存在违约的情况，只有旅行社违约时，才有可能就第三人原因引起的损害承担责任。

[39]前注[22]，解亘文。

[40]另外，第121条的文义也表明，第三人原因(由第三人履行或非亲自履行)本身并不是违约，而是第三人原因引起的违约才会承担违约责任。这样一来，是否表明除非法律另有规定或当事人另有约定，债务原则上可以由第三人履行?若将债务原则上得以由第三人履行的规范依据寻诸于该条，删去该条亦可能引起第三人履行的规范依据问题(《合同法》第65条只是规定了当事人约定了由第三人履行的情形；约定以外的第三人履行问题，《合同法》并无相应的规范)。

[41]例如，有日本学者就认为第121条是对第117条不可抗力主张的限制；参见[日]塚本宏明監修:《逐条解説中国契約法の実務》，重村達郎执笔，中央经济社2004年版，第169页。

[42]当然，《合同法》第142条以下并未对风险负担规则适用的前提作出限定，并未说明是否仅限于因不可抗力引起的履行不能风险，还是尚包括因其他不可归责于当事人的事由引起的履行不能风险。若尚包括其他不可归责于当事人事由引起的履行不能风险，第121条中所谓的“第三人原因”，在不可抗力之外，亦有部分可以纳入《合同法》第142条以下的风险负担规则处理，进而进一步限缩第121条的适用范围

[43]参见前注[15]，韩世远书，第600页。

[44]参见前注[41]，[日]塚本宏明監修书，第169页。

[45]参见[德]彼得?施莱希特里姆:《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》，李慧妮译，北京大学出版社2006年版，第198页；张玉卿编著:《国际货物买卖统一法》(第三版)，商务印书馆2009年版，第510页；[日]甲斐道太郎:《注釈国際統一売買法Ⅱ》，法律文化社2003年版，第215～217页。

总共5页　　[1] [2] [3] 4 [5]

上一页　　　　下一页