[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已阅21137次

（1）立法层面的影响。诉讼时效制度违背中国伦理道德，超越国情、民情的历史阶段。在国外，时效制度从罗马法确立已两千余年，故有其适用的传统基础、民情基础。我国则完全不同——马俊驹、余延满认为，古中国也曾有过关于时效的零星规定，如：北魏孝文帝时规定：“所争之田，宜年限断，事之难明，悉属今主。”这是类似于取得时效的规定。《宋刑统》规定：“百姓所经台府州县远年债负事，在三十年以前，而主保经逃亡无证据，空有契书者，一切不须为理。”这是类似于诉讼时效的规定。[9]笔者认为，不应牵强地将此理解为时效制度，此乃查明案件方法也，属据举证责任而断案——前者为原告缺乏证明其为田产权人之证据，致“事之难明”，才将田断给今主，言外之意，如有证据并可查明，田应归原主，岂是时效取得？后者从“主保经逃亡无证据”看，属借款人及保证人均逃亡，致无法核对契书真实性，故不支持，言外之意，如“主保均在”，可查明契书真实性，应支持，岂是时效消灭？笔者认为，两者均属特例，而时效制度应为常态制度，故应认定古中国无时效制度。故传统观念认为“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”，此观念影响中国民众几千年，根深蒂固，诉讼时效制度把传统道德观念瞬间推翻，这一法律移植有考虑欠周之嫌——中国幅员广阔，国情、民情极为复杂，法律的滞后性、普法工作的落后性本身已大大制约了这一制度的推广和普及，加上上述传统观念及中国民众厌诉心理的影响，使通老百姓极不适应，致实务中超过诉讼时效的案件比比皆是。

（2）社会层面的影响。因义务人提了诉讼时效问题以抗辩，法院就不支持权利人的诉请，久而久之，义务人形成错误理解，认为对超过时效的债务可不偿还，侥幸心理滋长，甚至不惜温言软语、连哄带骗、日复一日地推脱，一旦拖过诉讼时效，立马翻脸不认人。人性本有贪婪一面，中国普通民众爱贪便宜，当己欠债不还而权利人却无可奈何、无技可施时，义务人不仅会心安理得，使其负罪感、内疚感消失殆尽，且会洋洋得意，不可避免地会向周围的亲戚、朋友、同事大肆宣扬己之拖债、躲债最后脱债的技巧，不断侵蚀、渗透、削弱和消灭着中国民众的诚信观念。此现象大量存在，使法律所具之指引、评价、预测和教育作用完全指向了相反的方面，产生极其重大而深远的负面影响，诉讼时效制度的缺陷以及对该制度的错误理解，整个社会的危害罄竹难书，对司法公信力的危害罄竹难书。最令人堪忧者，此情况还在继续。改革开放三十年来，常有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，笔者认为，此制度虽非罪魁祸首，但至少难辞其咎。

2、微观层面的影响，主要体现在对权利人的影响上。超过诉讼时效的财产权受法律保护，却不受法院保护，使得诉讼时效制度成为让权利人哭笑不得的制度——拿到法院驳回其诉讼请求的判决书，无疑就等于宣判了涉案财产权的“死刑”，只能欲哭无泪、救济无门、自认倒霉。连死刑法律都还规定死刑复核制度，甚至在执行死刑前如果发现有问题的，都还可以停止执行，重新审查，但对诉讼时效，法律对权利人却仅以一纸判决书了之，未再规定其他再救济的途径，任权利人自生自灭，这未免太残酷了。老百姓求助无门，难免四处苦诉法院不公、法律不公，二十几年来，此类案件和当事人数不胜数、星罗棋布，充斥大江南北、长城内外、城市乡村，好事不出门，坏事传千里，对司法公信力的影响……笔者不堪下笔。很多专家学者、在校学生对这个问题不屑一顾，系纸上谈兵，不了解普通老百姓的疾苦，无切肤之痛。

二、义务人诉讼行为的可罚性分析

（一）传统救济的现状

传统救济，即现行的救济方式和途径。传统救济中，对超过诉讼时效的权利人的起诉，有以下结案方式：

1、义务人未提出诉讼时效问题

（1）缺席审理。义务人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩状的，或虽庭但未经法庭许可中途退庭的，均视为义务人放弃答辩、抗辩和质证权利，依《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称时效新解释）第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”之规定，法院不主动审查诉讼时效问题，再依照民诉法第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，法院可径行判决义务人承担责任。

（2）或调或判。义务人到庭参加诉讼，但未提出诉讼时效问题以抗辩，法院可调解，调解不成径行判决义务人承担责任。

2、义务人提出诉讼时效问题

（1）调解。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，但最终调解结案。

（2）撤诉。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，权利人觉得自身证据不足，向法院申请撤诉，最终法院裁定准许而结案。

（3）判决驳回权利人诉讼请求。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，且拒绝调解，法院最终只能驳回权利人诉请。

很明显，会导致权利人败诉的、有必要再救济的仅第五种结案方式，前面四种结案方式本文均不讨论，仅讨论第五种结案方式中义务人的行为是否可罚的问题。为方便叙述，笔者先引入一个概念：拒调时效抗辩——此系为叙述方便而创之组合词，指权利人起诉后，义务人提出诉讼时效问题以抗辩且不同意调解。很明显，该行为后果必致法院判决驳回权利人诉请，是第五种结案方式的唯一成因。

（二）诉讼行为的可罚性

刑法第六章第二节“妨碍司法罪”规定有十余种诉讼中的可罚行为，可见诉讼中的不当行为可引发另一案件。民诉中是否亦然？然也，如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”规定之情形，依不告不理原则，如申请人的财产保全申请确给被申请人造成损失，亦应另行起诉。

（三）义务人是否享有诉讼时效抗辩权？

关于此，理论界颇有争议。1、隐藏的否定观。梁彗星采“诉权消灭主义”[10]，认为超过诉讼时效的，胜诉权消灭，至于义务人是否取得拒绝履行抗辩权未见论述。但从其主张“诉权消灭主义”看，应否认“抗辩权发生主义”，故应视为其否认义务人取得拒绝履行抗辩权。2、明确的肯定观。魏振瀛采“抗辩权发生主义”，认为“中国立法和司法解释采抗辩权发生主义”[11]。王利民认为诉讼时效期限届满后，义务人取得时效利益，可以不履行义务，“诉讼时效届满后，作为时效完成的直接效果是义务人取得时效抗辩权”，且该时效利益受法律保护[12]。持同样观点的还有杨立新、王轶、程啸等人，主张“本书认为，诉讼时效届满的后果应采纳抗辩权发生主义”[13]。3、隐藏的折衷观。马俊驹、余延满认为“诉讼时效完成的效力是导致抗辩权的发生，而一旦义务人行使了抗辩权，则导致请求权的消灭”[14]。从该论述可看出，该观点认为义务人仅取得程序上的抗辩权，可导致权利人请求权消灭而败诉，但未取得实体抗辩权。

笔者认为，梁彗星的观点最符合中国诉讼时效制度的现状。主张义务人有诉讼时效抗辩权值得商榷。

第一，因中国未规定消灭实体权利，故义务人不可能享有拒绝履行抗辩权。

第二，时效抗辩权在国外可以成立的原因。国外早在2000多年前的罗马法时期就规定了时效取得制度，后又规定了时效消灭制度，依照该两种制度，超过时效的，权利人丧失所有权，义务人取得所有权，故实际上赋予义务人不偿还、不返还之权利，义务人当然可享拒绝履行抗辩权。德国甚至直接规定了“时效完成后，义务人有权拒绝给付”，故国外主张存在时效抗辩权有可能成立。

第三，诉讼时效抗辩权在中国无法理依据。皮之不存，毛将焉附？因中国未规定时效消灭实体权利，故在中国就失去了赖以生存的法律土壤，将其搬进中国，恰当性值得商榷，法理上讲不通。依中国法律规定，提诉讼时效抗辩，实质上仅是用于提醒法官注意债权已超过诉讼时效，法院没有再予以保护的法律依据的权利，故笔者认为，此仅为提醒权[15]。如系抗辩权，那所指对象为何？难道是义务人可不偿还？

第四，诉讼时效抗辩权在中国无法律依据。王利民等人一方面承认超过诉讼时效后权利人实体权利不消灭，另一方面又主张义务人取得拒绝履行抗辩权，那将置权利人实体权利于何地？将置2004年第22条宪法修正案“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”之规定于何地？且此主张相当于给义务人无偿占有、使用权利人财产权并获取收益之行为披上合法外衣，与“不主张不劳而获”、“拾金不昧”、“物归原主”的社会主义传统道德观念不符，违背当初立法者们创立诉讼时效制度的初衷和精神，且违宪。抗辩权，需法律明文规定，如合同法中的先（后）履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权、担保法中一般保证责任人的先诉抗辩权等。而从民法通则第一百三十五条、第一百三十七条之规定看，仅规定“人民法院不予保护”，仅限制了权利人的权利（胜诉权），未授予义务人抗辩权。

第五，该提醒权，指向法院，目的和结果都是消灭胜诉权。抗辩权必指向对方当事人，目的是削弱、抵销财产权或拒绝、迟延履行。

第六，抗辩权贯穿于整个诉讼程序始终。该提醒权只有诉讼时效届满且权利人起诉才产生，一审不行使二审再行使的，法院不予支持。抗辩权则不受此限，甚至从债权成立时就可能成立（如一般保证人的先诉抗辩权）。

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