[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已阅21135次

其次，义务人获得期限利益。权利人虽然可以随时向义务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案财产权所带来的期限利益。说具体一点，就是义务人占有涉案财产权，等于使用无息贷款，故义务人实际获益了利息。

综上，笔者认为，因义务人的拒调时效抗辩导致权利人败诉的，义务人从判决书生效之日起构成不当得利，权利人可再提起不当得利之诉。

第三，关于权利人是否有损失，这毋庸置疑。

（三）侵占罪自诉的可行性论证

刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下：

1、主观方面。由前所述，拒调时效抗辩是因为义务人明确回答“不想再偿还”所致，故义务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。

2、从客观方面看，权利人起诉，已明确向义务人表达了主张权利的意思表示，义务人拒调时效抗辩的行为，完全可认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，义务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。这不难解决，首先，义务人非财产权人，无实体权利；其次，义务人占有该财产；第三，被起诉而拒不退还，且有明显不想退还的意思。此三点足以认定构成侵占罪。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。

3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调时效抗辩中，义务人侵犯的是权利人的财产权，具体表现为对债权所涉财产的占有、使用和收益的权利。

4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉财产权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的财产权，在法院驳回权利人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故提起侵占罪自诉无任何问题，且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。

5、至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。

综上，笔者认为，针对义务人的拒调时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。

四、再救济中可能存在的问题

（一）本文的软肋

本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调时效抗辩的构成完全建立在法官向义务人所问的一个二难问题基础上，即法官给义务人下套。事实上，义务人可通过诉讼技巧来规避之，这似乎就成了本文的软肋。

1、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢？法律无具体规定。依民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，义务人有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒答。故规避方法之一即沉默，拒答法官的提问。方法之二，原理相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。义务人如按此做，本文似乎面临倾覆之危险。

2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。义务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由：权利人可在第二次的起诉状中说：“因为义务人的（上述）规避行为，权利人有理由认为义务人已经‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查。至于权利人的该主张是否成立、义务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，权利人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，义务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问义务人该如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、权利人的目的即达到。否则，对义务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。

综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。

（二）关于一事不再理

本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一财产权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则？其实该观点系对本文的误解：

1、区分诉与诉的关键在于诉讼标的。权利人第一次起诉的标的是权利人与义务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他财产权债务关系（以后甚至可能是物权关系）。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利——债权（以后可能含物权），后一个诉针对的是行为——拒调时效抗辩行为。因此，第二次起诉是新的行为、新的理由、新的证据、新的诉，并不违反一事不再理原则。

2、第一次起诉的作用。笔者认为，权利人的第一次起诉是为第二次起诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，是因为举证特别困难，甚至受理后，只要义务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现完全不同，生效判决书即既遂铁证，受理后再清偿的，仅为积极退赃，对侵占罪构成无影响，最多影响量刑。

3、责任竞合三选一。笔者认为，再救济的三种诉针对的均是义务人的同一个行为——拒调时效抗辩行为，故属于责任的竞合，权利人只能择一行使。

（三）再救济之诉的时效问题

写到此，笔者也意识到必须对此问题进行处理，否则本文所论述的三种诉将有可能无限循环，既不利于司法资源的节约，也不利于社会的安定团结，本文及笔者也就成添乱、搅局了，故笔者将与这三种诉的有关诉讼时效问题分析如下：

1、再救济之诉的时效。笔者认为，上述侵权和不当得利之诉仍应适用普通两年诉讼时效，侵占罪之诉仍应适用五年追诉时效，且均从第一次起诉的判决书生效之日起计算。

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