[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅16529次

当事人诉讼过程，系为权利斗争之过程，原告为维护自身合法权益而起诉，被告为抗争原告起诉不实而答辩。无论胜败，一审判决已维护了胜诉方权益，为保之而预防性上诉，理论上可行，实务中无人为之，因为涉及诉讼费，此亦利益，不符合经济原则，故要胜诉方上诉无期待可能性。皮之不存，毛将焉附？上诉需要之不存，何谈行使上诉权？一旦遭遇二审改判（包括部分败诉），其权利再次受侵害，有上诉需求时，上诉权已不复存在。故现有制度用“合法”形式，无情地阻截了他们为权利而抗争的正常通道，扼杀其上诉权于无形之中。

综上，可肯定，被扼杀的上诉权确实存在，且三大诉讼均无法独善其身。一审被扼杀尚可通过法院内部纠错程序——发回重审予以救济。二审改判，针对的是实体问题，对错笔者不想追究，但扼杀上诉权系程序性缺陷，再审亦仅解决实体问题，除非再审中发回重审方得以恢复，故现有制度下，无法救济。上诉权，为核心程序权，岂容扼杀？欲救济之，唯予其启动第三审之权利，此即有条件的三审终审制。

二、两审终审制的历史沿革

我国现行两审终审制的确立经历了一个历史的发展过程。在新民主主义革命时期的各个根据地法院，审级制度不统一，二审终审和三审终审并行。建国后，1951年9月中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定：“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般的以二审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审为终审。”[9]1954年第一部《中华人民共和国法院组织法》确立了我国统一的四级二审终审的审级制度。1979年、1983年先后修改公布的《中华人民共和国法院组织法》沿用了上述规定。1982年和1991年通过的《民事诉讼法》将二审终审作为一项基本制度规定下来，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定，形成了“以二审终审为基础，以审判监督程序为补充”的具有中国特色的一整套审级制度。

有学者主张我国现之国情、民情在经济、交通、文化等各方面与当初创设两审终审制时已有翻天覆地的变化，主张建立三审终审制。但“一般认为现行的两审终审制符合中国国情，便于人民群众进行诉讼，也便于人民法院在其辖区内行使管辖权，审级太多，不仅浪费人力物力，不利于生产和工作，而且会使滥用诉权者有可乘之机，拖累对方。”[10]从改革开放三十年的审判实践看，两审终审制足以解决97%以上案件，即如从基层法院的全部案件数量看，发回率、申请再审率加起来应不超过3%，故大改两审终审制无必要，此亦当今主流观点。

三、两种非正常的补救制度

重审、再审制度，均系补救制度，从审判实践看，不仅用于补救程序错误，亦用于补救实体错误，区别在于重审发生于案件处理过程中，再审发生于案件处理完毕后。笔者认为，两者问题重重：

（一）重审制度的现状

我国三大诉讼法都规定了“原判决认定事实不清，证据不足”的，可发回重审，亦可查清事实后改判。[11] “事实不清、证据不足”之标准如何划分确定，法律未规定，这给二审法官的随意性制造了条件。“从审判实践看，该项规定较难把握，而且发回次数没有限制，容易造成混乱，也使得一些案件的审理期限大大超过法定审限”。[12]最高院注意到了此问题，于2002年7月31日公布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，其中第一条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”尽管如此，仍有二审法官对此置若罔闻，2011年4月24日的《人民法院报》就报道河南省孟津县人民法院调解了一起“被两次发回重审”的案件[13]。该解释仅解决民诉问题，行诉中亦有两次发回重审的情况[14]。最严重者系刑诉，网上暴光的两次、三次发回重审的案件比比皆是，甚至有四次发回的王善升案[15]，最离谱者被保定市中院七次发回重审的杨木申、胡永龙强奸案[16]，此案创‘马拉松’之纪录，7次重审史无前例；由此可见中院法官之随意性。且，重审泛滥，使公众将法院审判看成儿戏，极大地损害了司法的严肃性和公信力。立法者应该注意到了这一问题，2012年修订刑诉法，终于明文规定发回重审以一次为限。

（二）再审制度的现状

我国三大诉讼法都有再审制度[17]。而两次、三次引发再审的案件亦屡见不鲜，如株洲市中院（2010）株中法民一再终字第7号民事案件[18]，再如中国青年报官方网站报道的三次再审案件[19]。

（三）两种补救制度的缺陷

孟德斯鸠言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[20]笔者认为，致重审、再审泛滥的原因之一系二审法院法官的权力制约不足。

西方有一句古老的法律格言：正义不仅要得到实现，而且应当以看得见的方式实现（Justicemust not only be done,but must be seen to be done）。[21]意思是案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人们感受到判决过程的公平性和合理性。[22]故英美法系国家重程序、轻实体，认为程序正义更重要。我国重审、再审制度有诸多不合理之处：

1、违反司法裁判的终结性。司法裁判活动应有“终结性”，在法院作出生效裁判后，非依法定不得启动再审程序。在刑诉中，该终结性被称为“一事不再理”或“禁止对同一行为实施双重追诉”。一事不再理，是大陆法国家实行的一项诉讼原则，在大陆法国家学者看来，该原则的贯彻可以维护法的安全性，防止因为再审的随意开启而破坏法律实施的安全性和稳定性；禁止双重追诉，又可称“免受双重危险”，是英美刑事诉讼中的一项重要诉讼原则，对个人的刑事追诉一旦进行完毕，不论裁决结论如何，都不能使其重新陷入被追诉的境地，否则“个人就会因同一行为反复承受国家的追诉或审查，其权益反复处于不确定、待审查、被判定的状态，而这恰恰是对个人权益甚至是人格尊严的不尊重，是非正义和不公正的”。[23]时至今日，“禁止双重危险规则或一事不再理原则，已经被世界各国所认同，其中有五十多个国家的宪法规定了此规则”，[24]并且已被规定在联合国《公民权利和政治权利公约》之中[25]。

令人遗憾的是，2007年修订民事诉讼法时，非但没有限制和减少再审的适用，反而扩大了。

2、重实体、轻程序。实体永远无法做到绝对公平、公正地处理争议，程序却可解决之。如两人分一蛋糕，无论怎么分，都无法让两块蛋糕完全一样大，都会有一方不满，甚至双方都不满，但利用程序，让切蛋糕的人后取，却可让双方都无话可说。此即程序的优势。

从民诉法第一百七十九条的规定看，引起再审的13项理由中，除第1-3、第7和第13项外，其他均针对程序性事项，造成再审是重视程序的假象。一般而言，法院对重审、再审案件都较重视，原审或因程序致发回重审或引起再审，第二次审判时再犯程序错误的可能性将极低，故上述两次、三次甚至七次发回重审的案件，更多应为追求实体公正。我国未规定双重危险规则，以实事求是、有错必纠为指导方针，故我国的再审制度“既可以为保护被判刑的人的利益而改判，也可作出不利于被判刑的人的改判，这种重实体轻程序、重打击轻保护的司法倾向，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离”。[26]新刑诉法的修订，使公众看到了新的希望。

3、迟来的正义非正义。在现有制度下，发回重审的案件，第二审本身未处理实际问题，而受理重审要给双方举证期限，从一审审结到到重审开庭，无端浪费三个月甚至更久。再审亦同甚至更久。这两种制度极大地损害了裁判的及时性，也阻断了诉讼的连续性。英国有一句法律格言：“迟来的正义非正义（Justice delayed is justice denied）”。“迟来的正义之所以是非正义，不是因为实体结论发生了错误或造成了实体上的不公正，而是由于实体结论的过迟产生而造成了程序过程上的不公正，这种正义的迟到现象所损害的是司法裁判的及时性（timeliness）” 。[27]

综上，笔者认为，重审制度和再审制度都是倍受非议的制度，因为“实事求是、有错必纠对法院而言，意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正，对当事人来说只要他们认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审，如果按照这一指导思想来设计再审程序，那么，纠纷的解决将永无尽头，而裁判的稳定性、权威性必然被牺牲”。[28]而实体是永远不可能做到完全公正的，故作为非正常制度，应尽量减少并逐步消灭之。

四、现有三种制度共同存在的问题

两审终审制之不足，人多有论之。但有一点从未提及——关于二审被改判方的上诉权问题。

表面上看，现有制度的确为他们保留另一条通道，即申诉或上访，但申诉和上诉有着本质区别：

（一）在法院内部的考核上，标准不一样。对于上诉，一般而言，承办法官不算错案，仅上诉后被改判或发回重审，才可能算错案。但对于申诉，一旦申诉成功，启动再审程序，对原承办法官就可能算一个错案，这不仅对承办法官有影响，对审理该案的法院也有影响。这对法院受理申诉必有影响。

（二）对当事人而言，上诉和申诉的难易程度明显不同。上诉，只需对判决（或裁定）[29]不服，等于无需理由，哪怕作为诉讼策略拖延时间，哪怕不缴上诉费，一审法院仍须将案卷移送二审法院处理，这是对上诉权的保障。但申诉完全不同，民事方面，只有符合民诉法第一百七十九条规定的情形才可以申请再审，仔细研读该法条，会发现，除了该条第一款第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”可能是因当事人原因外，其他12项申请事由都可归结为法院和承办法官的过错，这相当于将申请人驱赶到了法院和承办法官的对立面，让申请人来挑法官的错，何必呢？法院是居中裁判的，让当事人将矛头对准法院无异于引火烧身，让当事人针对另一方当事人足矣，故让其上诉足矣。人民对法院和法官的审判的确有监督权，但没必要采取如此激烈的方式进行。法院是化解矛盾的，结果没能化解矛盾，反而让申请人将矛头转向法院，不仅让当事人为难，法院处境亦尴尬，笔者认为，实在值得商榷。

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