[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅16508次

笔者不敢说所有二审被改判的都会申诉，也不敢说所有申诉的都是二审被改判的，但被改判和申诉应该有一些联系，即被扼杀的上诉权所涉实体问题只能通过申诉解决，故改判易致申诉。

五、有条件的三审终审制的内涵及核心思想

恢复二审时被扼杀的上诉权势在必行，亦唯笔者创设的有条件的三审终审制能予救济，该制度包括以下基本内涵：

（一）仅一审未上诉方有启动第三审之权利

笔者的初衷系切实保证当事人均有一次上诉权，对已上诉的另一方，已保障过，故二审判决后，当然不应再享有。

（二）仅二审被改判方有启动第三审之权利

即只有符合上述条件且二审改判后损害其权益或加重其义务的一方可启动第三审。如不符合这两点，则相当于二审关于其内容未改判，而其一审宣判后未上诉，表明其对一审结果已无异议，应视为其放弃上诉权，基于权利可放弃这一原则，不应让其再享上诉权。至于二审判决减轻其责任者，更不用说。

（三）第三审仅对改判的内容进行审理

设立三审终审制，基本目的在恢复被扼杀的上诉权的同时，对二审法院予以监督。现实生活中，易致二审最终判决结果一定正确之观念，此有害无益——二审法官亦不过一家之言，“一定正确”有失偏颇，二审错案亦比比皆是。欲保证二审法官在改判时未滥用权力，就必须为其设定制约，就事论事、以案件处理来制约无疑是最有效的，无数倍强于行政制约。故此无疑为对最有效的监督方式之一。同时，为节约司法资源，三审法院只对二审改判部分进行审理足矣，即仅审查二审改判是否恰当，对于未改判部分，可不影响其生效和执行。

（四）有条件的三审终审制的核心思想

要谈有条件的三审终审制的核心思想，必须先从两审终审制的核心思想谈起。

1、两审终审制的核心。为何遗漏诉讼请求、遗漏当事人在调解不成时要发回重审？为何二审法院认为应当判决离婚却不直接判，要发回重审？根本原因就在于，这些情形一旦直接判决，则二审判决将成为终审判决，一审遗漏的诉讼请求、一审未参与诉讼的当事人、准予离婚及财产分割等处理结果将不可上诉，剥夺了相关当事人的上诉权，从而违反两审终审制。可见，两审终审制之核心非案件之两审终审，乃同一事实、同一请求的两审终审，即以切实维护同一当事人对同一事实或请求均有一次上诉权为核心。

司法实务中，很多案件以“事实不清、证据不足”为由发回重审，是因为二审法官已考虑到了改判部分的上诉权问题，故发回重审往往是希望一审法院改判，从而让被改判方享有上诉权。在二审法院退回的发回重审的卷宗中常常附有二审法院的指导性意见就是最好的例证。

2、两审终审流于形式

（1）从民诉意见第182条、第183条及第185条之规定来看，当出现这些情形时，极有可能导致案件发回重审，最终可能导致案件四审终审，而重审是对全案的全面审理，重审之二审也将是全面审理，加上原一审，相当于对同一事实、同一请求，法院全面进行过三次实体审理，当事人享有的也不仅是一次上诉权，这彻底违反两审终审制的核心思想，可谓适得其反。故笔者认为，这三个法条表面上是为了维护两审终审制，实际上却使两审终审流于形式。

（2）从再审、重审的有关规定看，在再审过程中，如原审适用的是一审程序，则判决、裁定可上诉，二审仍可能再发回重审，然后再一审、再上诉；如原审适用二审程序，也可能受理再审后又发回重审。总之，都有可能使同一当事人的同一事实、同一请求享有两次以上的上诉权，同样彻底违反两审终审制的核心思想，都会使两审终审制流于形式。

（五）有条件的三审终审制可大大弥补现行制度的不足

从笔者上述对有条件的三审终审制的界定，可以看出，三审终审制不会让任何一方当事人针对同一事实、同一请求有两次上诉权，原因就在于，笔者的核心思想，还是想维护两审终审制。只不过笔者将民诉意见中这三个法条所维护的“一次上诉权”采用一种变通的方式来行使——

（1）针对第182条规定之情形，一般因原告针对一审遗漏的诉讼请求而上诉，当然也有可能因被告对已支持的部分不服而上诉。总之，在笔者构建的三审终审制中，二审法院将可在调解不成时直接判决，原、被告对遗漏的诉讼请求的判决结果不服，均可启动第三审程序，足以保证双方的一次上诉权。而其他未遗漏的部分则仅有被改判承担不利后果且一审未上诉的一方可启动三审程序。

（2）针对第183条规定之情形，符合本文前述的启动第三审程序条件的一方及遗漏的当事人一方对二审判决不服，均可启动第三审程序，而无需发回重审。

（3）第185条规定的情形，会启动二审程序的一般是原告，二审直接裁判的话，不仅解决了离婚问题，还解决了财产、债务和子女抚养问题，故被告应对全案裁判结果享有启动第三审程序的权利，而为保证原告对财产及子女抚养问题的上诉权，亦应允许其对该部分享有启动第三审程序的权利。

写到此，笔者亦知，笔者对上述第182条、第183条和第185条的制度创设和论述存在缺陷——只因被遗漏的诉讼请求和当事人名为二审，实为一审，故第182条中，若二审判决不支持遗漏的诉讼请求，而三审判决支持时；第183条中，若二审判决不让被遗漏的当事人承担责任而三审判决其承担责任时；第185条中，若二审判决财产和子女抚养等问题符合被告意愿而三审判决不符合其意愿或损害其权益时；依照笔者的理论，为保证这些当事人对一审时未处理（或未参与）的事项享有一次上诉权，应予其启动第四审的权利才对。笔者认为，这亦无不可，因为在笔者创设的制度中，当事人仅对一审判决不服时对全案有上诉权，之后的上诉中，其可上诉的范围和内容越来越少，经此层层过滤，真正有机会到达最高院，需要由最高院处理的内容实际并不多，且完全可进行书面审。这也远比发回重审要省事和节约司法资源，最重要的是，符合程序不可逆的基本原则。当然，这种情形仅有一审为基层法院时才可能发生。

（4）在笔者创设的三审终审制下，二审法官已可不用担心改判会剥夺当事人的上诉权，从而可直接查清事实后依法改判，无须再用发回重审的方式保障被改判方的上诉权。因此，有了笔者创设的制度，将可以在三大诉讼中彻底废除因“事实不清、证据不足”而发回重审的规定，从而极大地减少发回重审率，更好地维护司法之严肃性，切实提高司法公信力。

（5）一审时因为程序问题而必须发回重审的案件，二审法院亦可直接判决，让二审直接纠正程序性错误，而只须让双方当事人对程序性错误可能影响的部分判决内容享有启动第三审程序的权利即可。

（6）不服二审判决的当事人可以通过启动第三审程序获得救济，从而可以减少再审案件的数量。

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