[ 王礼仁 ]——(2012-4-12) / 已阅30145次

协议登记离婚程序存在严重违法，当事人对协议登记离婚效力有异议的，可以通过民事诉讼请求法院确认离婚无效或离婚不成立。
【解释说明】在世界范围内的立法上，对离婚无效都解决得不好，各国法律中一般都没有规定或涉及离婚无效。日本民法也只规定了离婚效果“准用于婚姻的撤销”。至于离婚无效的救济途径或方法，当然更无规定。然而，依我国台湾地区的司法判例意旨，当事人可以在民事诉讼中提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”，也可以提起“确认婚姻成立之诉”或“确认婚姻不成立之诉”，以确认婚姻关系是否因离婚而消灭。因而，对协议登记离婚无效的救济，可以选择离婚无效之诉或离婚不成立之诉。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第12章 离婚有效与无效的认定）。
第九条[协议登记离婚无效的类推 ]
无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚的，可以类推适用无民事行为能力人结婚和被胁迫结婚的有关规定处理。
离婚中的无民事行为能力人，是指不能理解离婚意思和效果的人。当事人虽然有智能障碍，但能理解离婚行为的意思和效果的，应当认定有离婚行为能力，其离婚有效。
【解释说明】本条是关于离婚类推的规定。对于身份行为的效力，在亲属法或婚姻法没有规定时，不应当类推民法总则有关无效民事行为的规定处理，应当类推亲属法或婚姻法中相类似的规定处理。因而，无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚的，可以类推适用无民事行为能力人结婚和被胁迫结婚的有关规定处理。
但应当注意的是，结婚与离婚等身份行为能力不同于财产行为能力。结婚和离婚只存在有无行为能力之别，不存在限制行为能力之说。即当事人能够理解结婚和离婚的意思和效果者，则有行为能力；不能理解结婚和离婚的意思和效果者，则无行为能力。因而，有些当事人虽然是弱智或有智能障碍，但能够理解结婚和离婚的意思和效果，其结婚和离婚则有行为能力。间接性精神病患者，在结婚、离婚时神智清楚，能辨别结婚离婚的意思和效果者，为有结婚和离婚行为能力人，其结婚或离婚有效。司法实践中，对凡属神智有障碍的所谓“限制行为能力人”结婚和离婚，都认定为无效是不恰当的。如果当事人只是对财产缺乏必要的计算能力，只能认定其离婚财产处理没有行为能力。
第十条[协议登记离婚无效的认定]
对于不违反当事人离婚意愿的协议登记离婚，其登记程序虽有瑕疵，但离婚登记程序已经完成的，不影响离婚效力。对于离婚登记程序严重违法或者登记手续不全，难以认定当事人自愿离婚或离婚登记程序没有完成的，可以认定离婚无效或离婚不成立。
对于违反当事人离婚意愿的协议离婚，当事人主张离婚无效或离婚不成立的，应当自协议离婚之日起6个月内，或者自知道之日起6个月内提起诉讼。
【解释说明】本条是关于不能适用类推的其它协议离婚效力的认定和诉讼期限。对于不适用类推的其它协议离婚是否有效，主要从离婚是否违背当事人意愿和离婚程序是否完成两个方面判断。
由于离婚后将产生身份关系变化等复杂效果，主张离婚无效的期限不宜规定过长，以规定6个月较为适宜。
第十一条[判决离婚案件再审的范围]
双方当事人参与诉讼的离婚案件，不得就离婚申请再审；认为子女抚养处理不当的，可以另案起诉；认为原判中已经处理的财产有错误的，可以就财产部分申请再审；原判中遗漏处理的财产，得应另案诉讼。
对于依法传票传唤或公告送达后当事人未到庭而缺席审理判决离婚的案件，一般不得申请再审。但一方当事人弄虚作假，采取欺诈手段诉讼离婚，另一方发现被离婚后认为离婚无效，请求撤销离婚判决或调解的，应当自知道离婚或应当知道离婚之日起6个月内提出再审申请。
人民法院对于一方当事人欺诈诉讼离婚申请再审的，应当立案再审。对于一方欺诈诉讼离婚事实成立的，应当确认离婚无效，撤销离婚判决或调解。
撤销离婚判决或调解后，一方要求离婚的，按有关离婚的规定处理。
对于欺诈离婚后已经再婚的，其再婚效力，根据重婚信赖保护的有关规定处理。
【解释说明】本条主要是关于“被离婚”再审的规定。对“被离婚”案件进行再审，具有必要性和可能性。
1、具再审的有必要性。目前“被离婚”的现象越来越多，如谎称一方下落不明或雇人冒充一方婚姻当事人进行虚假诉讼，造成一方当事人在根本不知道的情况下“被离婚”。 这既有一般婚姻当事人，也涉及企业名人。如据媒体介绍，钢铁大亨杜双华的妻子宋雅红也有“被离婚”之嫌。不论其报道“被离婚”事实是否成立，这类离婚案件能否再审，亟待规范。而且有些案件，没有再审程序，则难以有效解决。
如根据有关媒体报道，山西省潞城市黄牛蹄乡李庄村人的王某，与靳某结婚14年，生有一儿一女。2005年3月17日，靳某突然拿出一份盖有潞城市人民法院公章的离婚判决书，并执意离家。王某莫名其妙，次日赶到法院询问：“我不在场，你们凭什么判决我和老婆离婚？”两名承办该案的法官经再三询问，方才明白当日与靳某离婚的“丈夫”纯属假冒。法院急招靳某和假扮其丈夫刘某，二人承认“作弊”。 原来靳某为达到与丈夫离婚的目的，伙同另一男子假扮夫妻而蒙骗离婚。法院遂将原离婚判决收回，并向王某道歉。
由于离婚案件不得再审，这个案件只有采取收回判决书的方式解决。但采取收回判决书的方式，并不能彻底而合法有效地解决此类案件。因为收回判决书并不能达到完全否认离婚效力的目的。判决书已经作出，即具有相应的法律效力，非经上诉程序或再审程序，其效力不能否定。同时，收回判决书后，还有离婚档案如何处理？如果女方有判决离婚复印件，并认为已经离婚，又根据离婚判决而再婚怎么办？还有的案件无法收回判决书又怎么办？等等。总之，收回判决书或调解书不是解决此类问题的法定方式，弊端甚多，正确的途径应当是再审。
2、具再审的可能性。对于一方“被离婚”案件，其再审与一般离婚案件的再审目的不同，多数并非主张恢复婚姻关系，而是通过再审否认离婚效力，重新确认“被离婚”期间的财产性质。因而，即使再审撤销生效的离婚判决后，当事人仍然可以诉讼离婚，法院也可以判决离婚，并非必须维持婚姻关系。而且不少案件就是在“被离婚”一方起诉离婚时，才发现早已“被离婚”，象这样的婚姻当然不存在继续维持夫妻关系问题。即使有个别案件，一方希望维持婚姻关系的，但如果没有维持可能，法院仍然可以根据他方请求判决离婚。这与一般离婚案件申请再审，以达到恢复婚姻关系的目的是完全不同的。
第十二条[重婚的信赖保护]
前婚姻关系已因协议登记离婚或诉讼离婚确定判决（包括调解）而消灭，但因该离婚登记或判决嗣后又经变更，致使后婚姻成为重婚者，若重婚双方当事人均系善意且无过失信赖一方前婚姻消灭之协议离婚登记或离婚确定判决而结婚者，该重婚具有婚姻效力，前婚姻自后婚成立之日起消灭。
【解释说明】本条是关于重婚信赖保护的规定。现实生活中许多案件涉及到重婚信赖保护问题，比如，按正常程序登记离婚后一方再婚，但之后因某种原因撤销了离婚登记，其再婚是否保护？一方采取冒名顶替手段登记离婚，或采取诈欺诉讼离婚后再婚，其再婚是否保护？对此，有必要加以规范。
在目前的司法实践中，对离婚后再婚的，无论是否恶意离婚，无论判决是否生效，一般均认为后婚有效，并保护后婚。这种做法是不科学的。审视甄别世界各地的立法精神，并结合身份关系的特点，我以为台湾现行“民法”规定最可取。故本条把对重婚的信赖保护限定在两种情形且双方善意范围。这主要是因为身份关系与财产关系的性质不同，身份关系信赖保护与财产关系信赖保护应当有所区别。在民法上，财产关系的信赖保护，主要是为了维护交易安全，而身份关系不存在交易问题，不能完全适用一般财产交易的信赖保护法理。同时，财产交易行为一般只涉及私益，可以最大限度地体现自治原则，信赖保护尽可能少加限制，只要相对人一方具有善意即可。而身分行为往往涉及公益，应当更多地体现职权干预原则。为了兼顾社会公益、法律尊严与身份安全，其信赖保护要件应当更为严格，故需要重婚双方均为善意。这样有利于防止一方恶意欺诈离婚后再婚，因再婚配偶善意而使重婚获得保护。而且与恶意离婚者再婚的配偶，是否善意有时也难以正确判断。有些唆使他人虚假离婚，甚至冒充一方婚姻当事人协助离婚，然后与之结婚，但因缺乏证据也可能被认为善意。因而，把重婚的信赖保护限定在双方善意范围更为合理。
第十三条[审理身份关系案件的基本诉讼原则]
确认身份关系成立与不成立、有效与无效的案件适用职权审理原则，不适用自认、认诺、舍弃等一般民事诉讼规则。
对于需要调查取证的，法官可以依职权调查收集证据；
对于与案件处理有关之重要事实，当事人未提出而法官知悉者，法官可以依职权加以考虑；
身份关系诉讼案件不适用“证据失权”制度；
身份财产诉讼案件中有关身份关系的确认准用身份关系诉讼之法理。
【解释说明】本条是关于审理身份关系案件的一般诉讼原则。身份关系应当采取职权审理原则，这是由身份关系的性质决定的。但由于我国没有人事（家事）诉讼制度，缺乏这方面的规定。而我国目前的证据规则，也只规定了身份关系不适用自认，没有涉及其他内容，有必要加以扩充。至于身份关系诉讼适用职权审理的具体范围，这里只列举了最主要的两类，即身份关系成立与不成立之诉和有效与无效之诉。实际上，离婚之诉、撤销婚姻之诉等，也涉及到职权审理问题。但因其问题较为复杂（涉及职权主义与处分主义并用的情形，实践中不好把握），这里没有列举。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第15章 婚姻诉讼的特点）。
第十四条[家庭暴力等婚姻诉讼特殊管辖]
妇女被拐卖、被强迫与他人结婚后逃离，或者在正常婚姻关系中遭受家庭暴力、虐待、遗弃后，被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处的，可以选择方便自己诉讼的法院起诉离婚或申请宣告婚姻无效。
【解释说明】本条主要解决妇女在被告所在地进行婚姻诉讼存在人身危险或缺乏其他能力时，实行特殊管辖，以保障妇女有效行使诉权。
由于我国现有诉讼制度是“原告就被告”的诉讼管辖原则，但当妇女被拐卖与他人结婚、被强迫与他人结婚后逃离，或者在正常婚姻关系中被暴力、被虐待后，被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处时，再回到被告所在地诉讼，则涉及到跨地区，甚至跨省域，不仅巨额费用无法承担，人身安全也没有保障。她们怎么有能力或怎么敢回到被告所在地起诉离婚或申请宣告婚姻无效或撤销婚姻呢？有些妇女只好在无法解除婚姻关系的情况下，又与他人同居或重婚。因而，应当规定上述特殊情形的离婚（包括申请宣告婚姻无效）实行特别管辖，由妇女选择有利于自己诉讼的法院起诉。详细理由及典型案例，见王礼仁《男女平等的法律并不是最好的法律》，载《中华女子学院学报》2010年1期。
第十五条 [夫妻分居之诉]
在婚姻关系存续期间，夫妻一方因遭受他方家庭暴力或虐待，不堪同居而提出离婚时，可以提出夫妻分居之诉。人民法院认为确有必要者，可以在判决离婚前，先行裁决准予夫妻分居，中止夫妻同居义务。
【解释说明】我国目前没有设立夫妻分居制度，有明显缺陷，不利于保护妇女，使妇女不能有效的得到法律救济。如妇女遭受男方家庭暴力，不堪同居，提出分居或逃离家庭另居时，男方则以夫妻关系没有解除、女方有同居义务为由，强行要求同居。甚至在离婚诉讼过程中，妇女对男方已经十分痛恨或厌恶的情况下，男方仍强行要求同居，甚至强奸，而无法得到有效保护。如果设立分居制度，妇女不堪同居时，可以随时提出分居之诉，包括在起诉离婚后尚未判决离婚前，如果情况紧急，也可以根据妇女的请求，先行裁定分居，然后处理离婚案件。同时，设立分居制度，也有助于认定婚内强奸，如对于已经法院判决或裁定分居的，在分居期间，男方强行与女方发行性行为的，可以直接按强奸罪处理。设立分居制度，还可以规定分居期间的财产实行分别财产制。
第十六条[同性同居 变性婚姻效力及其财产处理]
同性同居未获得国家法律认可前，不具有婚姻效力。其同居期间财产，除一方能够证明为个人财产外，按共同财产处理。
变性婚姻，其离婚标准和财产处理原则，适用于一般异性婚姻的有关规定。
【解释说明】详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第14章 非常婚姻的认定和处理）。
第十七条[事实婚姻的离婚标准]
对于具有法律婚姻效力的事实婚姻，其离婚标准适用于登记婚姻的离婚标准。
【解释说明】我国稍早的有关司法解释对于事实婚姻的离婚问题规定为：一方坚持要求离婚者即应准予离婚。这种司法解释是在过去的特定背景下制定的，只适用于当时的特定时期，目前不能再继续沿用。我国对事实婚姻的态度，经历了禁止——承认，再禁止——再承认的反复过程，直到1994年才完全拒绝承认。在1994年前的司法解释中，多次对事实婚姻发出禁令，都因禁而不止，只好被迫承认。但在被迫承认事实婚姻的同时，又企图把事实婚姻与登记婚姻加以区别，以达到限制或禁止事实婚姻的目的。如1989年11月21日《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：在1986年3月15日以前如果事实婚姻双方在“起诉时”均符合结婚的法定条件，则认定为事实婚姻关系；在1986年3月15日以后事实婚姻双方如“同居时”均符合法定条件，也可认定为事实婚姻关系；否则都是非法同居。该意见还规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待”。那么，在这种背景下，该意见第6条规定：“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”。该条规定被认为：事实婚姻不能调解和好，就必须判决离婚。应该说，该意见是针对当时的特定背景而规定的，仅适用当时的特定时期，不适用之前或之后的所有事实婚姻。1、我国真正否认或完全不承认事实婚姻的时间界限是1994年4月1日。那么，从1994年4月1日起算往前倒算， 1994年的事实婚姻是时间最短的，到目前为止也有18年了。而我国从50年代起到90年代初，各个时期都存在大量的事实婚姻，目前还占相当比例。这些事实婚姻大多都有数十年，有的已经有三十年，甚至五十年。如果对事实婚姻离婚另立离婚标准，一方说离就离，将会造成大量事实婚姻随意解除，破坏婚姻家庭的稳定，危及社会的安宁。2、对事实婚姻，如果另立离婚标准，违反婚姻本质。夫妻感情是婚姻基础，脱离夫妻感情而判断婚姻的存废，与婚姻本质相悖。3、既然承认事实婚姻具有法律效力， 就应当按照法定登记婚姻对待，搞“双重待遇”缺乏根据。这样，还会引起在财产、继承等方面也是否有不同标准的争议。除此之外，还有许多弊端。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第14章“非常婚姻”中的事实婚姻）。
第十八条[法定离婚情形的适用]
婚姻法第三十二条第三款中的家庭暴力、虐待、遗弃等法定离婚情形，是指配偶一方对他方实施家庭暴力、虐待、遗弃等行为后，他方可以将其作为法定离婚情形诉请法院判决离婚。

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