[ 陈洪兵 ]——(2012-4-9) / 已阅34074次

　 总之，由于我国刑法中几乎不存在如其他国家和地区刑法中所规定的同意杀人罪、生母杀婴罪之类的、具有减轻根据的、需要坚持特别法优于普通法适用原则的特别法条，立法者为避免设置每一个构成要件时都因考虑到特例而设置幅度过大的法定刑，同时相信刑法解释者和适用者会充分运用竞合论原理，从一重处罚，以做到罪刑相适应，所以，立法上并不存在所谓罪刑不相适应的缺陷。

【参考文献】
{1}周光权：“法条竞合的特别关系研究—兼与张明楷教授商榷”，《中国法学》2010年第3期。
{2}周铭川：“法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析”，《北方论丛》2011年第1期。
{3}陈兴良：“刑法竞合论”，《法商研究》2006年第2期。
{4}张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第284页。
{5}左坚卫：“法条竞合与想象竞合的界分”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2009年第4卷），法律出版社2009年版，第181页；左坚卫：“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”，《华南师范大学学报（社会科学版）》2009年第6期。
{6}其他国家虽然在法条竞合与想象竞合的区分上也有分歧，法条竞合的类型上也存争议，但哪些法条之间属于特别关系的法条竞合而应绝对适用“特别法优于普通法”原则，几乎没有分歧。如均认为普通杀人罪与杀害尊亲属罪、生母杀婴罪、同意杀人罪，普通侵占罪与业务上侵占罪等，是特别关系的法条竞合。其他国家刑法典中未规定定罪数额，没有所谓司法解释确定的数额标准，而“中国特色”的刑法立法与司法则明显属于“异类”。
{7}黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第216页。
{8}同上，第191页。
{9}Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Mohr 1906，S. 285ff.
{10} Vgl. U. Krug, Zum begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW.，Bd 68，1956，S. 403ff.
{11}参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第110～115页。
{12}参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，《中国法学》2008年第4期。
{13}参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第123页以下。
{14}参见前注{12}，张明楷文。
{15}对于文物、黄金、白银和其他贵重金属只是禁止出口，而不禁止进口、走私这类物品偷逃关税的，能够且应该以第153条的走私普通货物、物品罪定罪处罚。
{16}参见陈兴良：“形式解释论的再宣誓”，《中国法学》2010年第4期；前注{1}，周光权文；车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期；等等。
{17}参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，《法学家》2011年第1期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第638页；等等。
{18}例如，刑法修正案（七）增加规定，组织、领导传销活动骗取财物的，构成组织、领导传销活动罪，最重处十五年有期徒刑。若骗取财物数额特别巨大，仅以该罪最重判处十五年有期徒刑，则明显与法定最高刑为无期徒刑的诈骗罪不协调，而诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”，于是有学者撰文认为，应作为想象竞合犯从一重罪论处。参见张明楷：“传销犯罪的基本问题”，《政治与法律》2009年第9期。
{19}Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl，Dunker Humblot 1996,S.734.
{20}参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第481页；[日]林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版；第452页；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Strafrecht Allgemeiner Ted, 5. Aufl.，Duncker Humblot 1996, S. 733.；[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第436页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第460页；[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第655页；等等。
{21}许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第780页。
{22}参见陈志辉：“刑法上的法条竞合”，载《台湾“春风煦日论坛—刑事法丛书系列1”》1998年版，第215页以下。
{23}前注{4}，张明楷书，第116页。
{24}吕英杰：“刑法法条竞合理论的比较研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第23卷），北京大学出版社2008年版，第470页。
{25}参见[日]山火正则：“法条竞合の诸问题（一）”，《神奈川法学》7卷1号，第33页。
{26} Vgl. Bauman/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1985，S. 665.；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，Duncker Humblot 1996，S. 734.；Maurach／／Gossel／Zipf,Maurach//Gossel/Zipf,Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 2，6. Aufl. 1987，S. 315.
{27}参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》，中国人民大学出版社2008年版，第278页。
{28}参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第350页。
{29}参见前注{1}，周光权文。
{30}参见陈洪兵、郝建田：“持有型罪群证明责任、立法评析及司法活用”，《政治与法律》2004年第4期。
{31}参见刘士心：“法规竞合论争分析与概念重构”，《国家检察官学院学报》2002年第2期；前注{5},左坚卫：“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”；赵秉志、肖中华：“法条竞合及法条竞合原则”，载《华东刑事司法评论》2002年第1卷，法律出版社2002年版；齐晓伶：“法条竞合之法条关系探析”，《兰州大学学报（社会科学版）》2010年第3期；蔡鹤：“法条竞合的分类及法条选择原则—以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为视角”，《四川师范大学学办（社会科学版）》2007年第6期。
{32}Vgl. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 313ff.
{33}黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第593页。
{34}参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第498页。
{35}前注{17}，张明楷文。另参见前注{24}，吕英杰文，第475页；前注{31}，赵秉志、肖中华文。
{36}参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第251页以下；刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，《法学研究》2011年第1期。
{37}参见肖中华：“也论法条竞合犯”，《法学论坛》2000年第5期；前注{24}，吕英杰文。
{38}第一次杀人未遂后，再次杀人而既遂的，也不可否认行为人实施了两个行为，否则无法处理共犯问题。例如，甲乙共同杀人丙，因意志以外的原因而未遂，甲遂放弃杀人行为，次日乙单独杀死丙，甲乙无疑在故意杀人未遂的范围内成立共犯。先实施教唆或者帮助行为后实施实行行为，前后也有两个行为。至于与罚的行为（共犯的事前行为与事后行为），更是不可否认存在数个不同的行为。
{39}参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第366页；[日]齐藤信治：《刑法总论》（第六版），有斐阁2008年版，前注{33}，黄荣坚书，第594页；前注{24}，吕英杰文，第477页；等等。
{40}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版．第371页。
{41}庄劲：“法条竞合：成因、本质与处断原则”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2008年第1卷），法律出版社2008年版，第373 ～ 374页。多数学者反对对包容（从属）关系与交叉竞合作进一步划分，参见前注{37}，肖中华文。
{42}参见前注{1}，周光权文；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第350页。
{43}参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，《法律适用》2007年第8期。
{44}前注{17}，张明楷文。
{45}同上注。
{46}于志刚：“法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化”，《中国刑事法杂志》2010年第5期。

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