[ 陈洪兵 ]——(2012-4-9) / 已阅34073次

　 虽然刑法理论通常承认特别关系的法条竞合，但也有学者表示反对。我国台湾地区许玉秀教授就认为，“特别型态和一般型态之间、基本型态和变化型态之间是异质而互相排斥的关系，这是依立法者对构成要件的设定功能而来，在互相排斥的构成要件之间，不应该发生竞合，所以本文基本上反对所谓特别关系的法条竞合类型。一般所承认的基本构成要件和变化型态的构成要件之间并没有法条竞合关系，例如‘台刑’第320条普通窃盗和第321条加重窃盗，第271条杀人罪和第272条杀害直系血亲尊亲属，和第273条义愤杀人，和第274条生母杀婴罪之间，并没有法条竞合的问题，立法者已经透过行为主体和客体以及行为方式的要素变化，变出特殊的型态，犯罪事实符合这些特殊型态时，直接适用各该规定即可。”{21}这其实是一种构成要件解决理论的立场。早在20世纪80年代，德国学者Wegscheider就提出通过对构成要件的目的和体系解释来取消法条竞合。这一观点基于对法条竞合本质的分析，揭示出了法条竞合只不过是表面的竞合，实质的竞合并不存在，并认为通过法律解释可以确定应当适用的法条。{22}例如，把杀人罪的对象限定为非尊亲属，从而使杀人罪与杀害尊亲属罪构成要件间成为互相排斥的关系，而不再产生让人纠结的竞合问题。国内也有学者试图通过对招摇撞骗罪构成要件的限制性解释，避免其与诈骗罪构成要件之间的交叉与重叠。主张“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，有利于公平处理相关案件，也不至于违反刑法规定。”{23}但为避免构成要件间形成交叉与重叠而试图通过构成要件的解释，使构成要件间均呈现出互相排斥状态的所谓构成要件解决理论并不可取。事实上，实践中绝大多数招摇撞骗案都是骗取财物，实务中也大多以诈骗罪定罪处罚。再则，我们不能说冒充国家机关工作人员骗取少量财物的是招摇撞骗，而冒充党和国家领导人骗取数亿元财物，就不再是招摇撞骗。另外，若认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间是互斥关系，会导致共犯问题难以处理。例如，甲教唆乙以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物，而当乙果真冒充国家机关工作人员行骗时，由于对方作为平头百姓一向都对国家机关工作人员极端不信任，乙不得已改采其他方式骗取了被害人数额特别巨大的财物，若认为二罪构成要件是互斥关系，则因为没有重合的部分而不能适用部分犯罪共同说，认定甲、乙在招摇撞骗罪范围内成立共犯。“德国学者Wegscheider的观点不仅在共同犯罪的法律适用上暴露出重大缺陷，而且其解释方法必将导致法条内涵、外延的不确定。因为随着时代的发展、立法的变化，他必须不断对以往的法律解释做出新的调整，以致使法律失去其应有的稳定性和权威性。”{24}我们不用否认特别关系的法条竞合问题，只是应该仔细研究国外所公认的特别关系的法条竞合所涉及的罪名的定罪量刑为何几无争议，而我国却争议不断？说到底，是因为我国个别法定刑轻于普通法条的特别法条轻得没有理由，司法解释将特别法条的定罪起点数额规定得远高于普通法条也毫无道理。

　 择一关系概念为德国学者宾丁（Binding）所首创，但其主张颇受学者批评。德国学者李斯特(Liszt)认为，所谓择一关系，是概念上含有矛盾要素的犯罪，彼此相互排斥，如盗窃罪与侵占罪。{25}由于通常认为法条竞合是在外表上成立数个构成要件，而所谓择一关系却在外表上只成立一个犯罪，而不可能形成竞合。德国通说否认择一关系的法条竞合类型。{26}国内有学者认为，在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，例如诈骗罪与招摇撞骗罪。{27}应该说，国外刑法理论所界定的择一关系的构成要件间是一种相互排斥的关系，如盗窃罪与侵占罪，而诈骗罪与招摇撞骗罪在“骗取财物”这点上存在竞合，故不可能属于择一关系的法条竞合。

　 所谓补充关系，是指一个行为既符合基本法的构成要件，也符合补充法的构成要件的情形。根据基本法优于补充法的原则，只适用基本法，以一罪论处。德国、日本刑法理论将补充关系区分为形式的补充关系（明示的补充关系）和实质的补充关系（默示的补充关系）。明示的补充关系可以从法条的表述中找到根据。例如，《日本刑法》第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”此即明示的补充关系。对于默示的补充关系，在德国是指共犯人既是共犯（教唆犯、帮助犯）又是正犯，犯罪行为从预备到未遂再到既遂，以及从危险犯到对应的侵害犯等情形。日本学者所举的默示的补充关系是指，相对于伤害罪的规定而言，暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件，而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件，而且不得发生伤害结果（《日本刑法》第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”）。显然，如果暴行导致他人伤害，则不能认定为暴行罪，而应认定为伤害罪。这便是默示的补充关系。{28}国内有学者承认补充关系的法条竞合，并认为妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。{29}刑法修正案（五）增设作为第177条之一的妨害信用卡管理罪，所规制的是持有、运输、骗领、出售、购买伪造的或者真实的信用卡的行为，相当于信用卡诈骗罪的预备行为，若行为人持有伪造的信用卡并使用，或者骗领信用卡后并使用的，虽然理论上认为可以数罪并罚，但实际上评价为牵连犯或者吸收犯即可。至于特殊对象的走私罪与走私普通货物、物品罪的关系，如前所述，其实作为对立关系把握可能更为妥当。理论上还认为持有型犯罪与相关犯罪也呈现出一种基本犯与补充关系的法条竞合。例如，虽然能证明行为人非法持有枪支，但不能证明枪支的来源与去向，这时，作为非法制造、买卖枪支罪的补充法的持有枪支罪就应被适用。{30}这其实属于共犯的事后行为（德国称与罚的行为）的问题，在本犯因为证据上的原因不能适用时，事后行为所触犯的罪名得以适用。因此，持有型犯罪与相关犯罪之间的关系也不宜理解为一种补充关系的法条竞合。

　 法条竞合的本质是构成要件的竞合。{31}否定补充关系的法条竞合类型的根本理由在于，既然补充规定只能在行为不符合基本规定构成要件时方适用，就表明补充规定与基本规定构成要件间是一种对立关系，没有“竞合”的部分，即行为不可能同时符合基本规定与补充规定，故不应承认补充关系的法条竞合。

　 所谓吸收关系，是指一个行为符合两个构成要件，但其中一个构成要件被包含在另一个构成要件中。根据完全法优于不完全法的原则，只适用完全法，以一罪论处。国外刑法理论通常认为，杀人既遂犯吸收未遂；典型的或不可罚的伴随行为，如犯杀人罪时，损坏了被害人的衣服，杀人罪吸收毁坏财物罪，入室盗窃罪吸收非法侵入住宅罪；行为人先实施教唆、帮助行为，后亲自实施实行行为，共犯行为被正犯行为所吸收；不可罚的事后行为，如盗窃支票后予以使用，盗窃行为吸收事后非法使用支票的行为，等等。吸收关系的法条竞合虽然在大陆法系国家一般予以承认，但反对的声音从未间断。{32}“杀人时所造成的衣服的毁损，杀人罪有杀人罪所要保护的法益，毁损罪有毁损罪所要保护的法益。虽然衣服和人命比较起来仅仅是身外之物，但是不管怎么样，法律本身对于此一身外之物肯定其法益之地位，已经认为有保护的必要性。在这种情况下，我们难以一方面肯定其保护之必要性于先，另一方面却又否定其保护之必要性于后。虽然主张吸收关系者有认为，在典型的伴随关系下，立法者就重罪为处罚规定的时候，已经把伴随的轻罪一并考虑进去了。然而这样的说法也与事实不相符，因为事实上我们很难想象，立法者在制定杀人罪的条文的时候，会是因为杀人行为同时弄坏了人家的衣服，所以才把法定刑定为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”{33}其实，朝穿着貂皮大衣的人胸口开枪，无疑构成故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯；假定行为人向内穿防弹衣、外穿貂皮大衣的人心脏开枪，虽致价值数万元的衣服严重毁损，但就杀人而言可能被评价为不能犯，因而最终会以故意毁坏财物罪既遂处罚；假定行为人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人，则完全可能认定为杀人罪与故意毁坏财物罪两罪而数罪并罚。

　 将不可罚的事后行为也归人吸收关系的法条竞合，明显存在疑问。且不说事实上具有两个行为，而不具备成立法条竞合的前提—一个行为；事后行为之所以不被处罚，通常是因为先前行为已经对事后行为进行了包括性的评价，因此，作为包括的一罪处理比认定法条竞合更为合理。{34}

　 至于所谓既遂吸收未遂、预备的问题，应该认为，“在我国，由于立法体例不同于外国（我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯），犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，根本没有必要考虑法条竞合的问题；在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪（虽然有数个单纯一罪，但仍然只按一罪论处）。”{35}

　 至于所谓正犯吸收狭义共犯（教唆犯、帮助犯）问题，由于我国在共犯体系上并非如德国、日本采区分正犯与共犯的所谓二元参与体系，而是根据共同犯罪人所起作用的大小，分别认定为主犯、从犯、胁从犯，因而可以认为我国刑法实际采用的是不区分正犯与共犯的统一正犯体系或者说是单一正犯体系。{36}在这种体系下，实施教唆、帮助行为后有参与实行行为的，根据作用大小认定为主从犯即可，没有讨论吸收问题的必要，故在我国不应承认正犯与共犯间存在吸收关系的法条竞合。{37}

　 笔者认为，否定吸收关系的法条竞类型的根本理由在于，除个别情形外（如杀人时毁坏衣服，只有一个行为，属于典型的想象竞合），因为实际上存在数个行为，{38}而违背了成立法条竞合只能有一个行为的前提。正因为此，理论上认为，所谓吸收关系的法条竞合实际上应作为吸收犯或者包括的一罪处理。{39}

　 国内关于法条竞合的分类有三种代表性主张。陈兴良教授将法条竞合分为两类四种，具体而言，是在分为从属关系与交叉关系两大类的基础上，各自又进一步分为独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合。所谓独立竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。在独立竞合的情况下，两个法条之间具有普通法与特别法的从属关系，因此，两个法条所规定的构成要件同样存在这种从属关系，如普通诈骗罪与特殊诈骗罪。独立竞合的适用原则是特别法优于普通法。所谓包容竞合，是指一个罪名概念的内容是另一罪名概念的内容的一部分而形成的法条竞合。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整体法与部分法的从属关系，两者之间存在吸收关系，如故意杀人罪与杀害人质型的绑架罪。包容竞合的适用原则是整体法优于部分法。所谓交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合。在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，如招摇撞骗罪与诈骗罪。交互竞合的适用原则是重法优于轻法。所谓偏一竞合，是指两个罪名概念的内容交叉重合，但实际竞合的内容已经超出所重合范围的情形。偏一竞合也是一种交叉关系的竞合，但它不同于交互竞合，因为其内容已经超出重合范围。在偏一竞合的情况下，法条规定之间存在补充关系，如拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，拐卖儿童罪是基本法的规定，而拐骗儿童罪是补充法的规定，两者之间存在基本法与补充法之间的法条竞合关系。偏一竞合的适用原则是基本法优于补充法。

　 其实，“将法条竞合作上述复杂划分，未必符合立法与司法实践，事实上，上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系，或者可归入想象竞合犯或吸收犯”{40}而且，“这种学说犯了‘划分标准不同一’的逻辑错误。根据逻辑学对概念的分类规则，在对任何概念的同一次分类中，都必须坚持同一划分标准，否则，便会出现子项外延的混同。该说先根据法条的外延关系，划分出独立竞合和交互竞合；再根据法条的内涵关系，划分出包容竞合和偏一竞合。显然，这是运用双重标准对法条竞合进行分类，其结果当然是子项外延的混同。例如，独立竞合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’与包容竞合中‘一个罪名的内涵是另一罪名概念内涵的一部分’，其实是同一种情形，都属于法条竞合的包容关系，只不过前者是从外延的角度予以说明，后者是从内涵的角度予以说明罢了。因此，四元说在本质上只有两种情形，包容关系和交叉关系，这和二元说并无区别。”{41}

　 周光权教授主张除特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的法条竞合外，还应承认包容关系的法条竞合。所谓包容竞合，是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用。此时，包容（完全）法条具有重要性，被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪。绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。{42}但是，主张在所谓包容关系的场合“包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用”的观点存在疑问。例如，认为放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪包容了故意杀人罪、故意伤害罪，绝对排斥后者的适用，可能不合理。行为人意图以放火的方式杀死大剧院中数百号人，但因为被害人逃生及时，未造成人员伤亡，以放火罪定罪只能适用第114条最重判处十年有期徒刑，但若以故意杀人罪（未遂）论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。又如，认为绑架罪包容了故意杀人罪而绝对排除后者的适用，并非符合事实。当十五岁少年绑架杀人时，就只能且应该以故意杀人罪追究刑事责任。再如，认为抢劫罪包容了故意杀人罪而绝对禁止杀人罪的适用，结论可能有违罪刑均衡原则。假定行为人以杀人的方式抢劫，结果仅导致被害人轻伤的，若以抢劫罪论处，可能仅能判处三年以上十年以下有期徒刑，但若以故意杀人罪（未遂）论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，抢劫故意杀人的，应当定故意杀人罪。{43}

　 笔者认为，在所谓包容关系的场合，不可否认成立包容罪名与被包容罪名之间的想象竞合犯，即便最终以所谓包容法条定罪处罚，也是想象竞合犯“从一重处断”的结果；若否认成立想象竞合犯，而固守包容法条绝对优先于被包容法条适用，结论反而可能有违罪刑均衡原则。

　 关于法条竞合类型，张明楷教授主张，“从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系（部分学者所称的择一关系）并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系，的确值得进一步研究，即使存在，也只能采取重法优于轻法的原则。”{44}

　 笔者认为，补充关系的构成要件间通常处于一种对立关系，并不发生“竞合”，不宜视为法条竞合的一种情形；在我国多数学者捍卫特别法绝对优先于普通法的现状下，向特别关系的法条竞合中塞人更多的类型，可能并不妥当；不管是法条竞合还是想象竞合，只要构成要件间存在“竞合”，除非有特别的理由，通常都应从一重处罚。

　 四、理论上的纠结：“本法另有规定的，依照规定”的理解

　 刑法分则中共有五个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。具体是：《刑法》第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪。

　 理论通说认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”是在特别关系的法条竞合场合“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则的强调。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”{45}于志刚教授也认为，“由于刑法第266条明文规定了‘特别法优于普通法’的适用原则，即‘本法另有规定的，依照规定’，这就排除了‘重法优于轻法’的补充原则的适用可能性。”{46}陈兴良教授指出，“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”{47}“这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。”{48}虽然通说认为是特别关系法条竞合适用原则的规定，但也有学者认为是补充关系的法条竞合的规定，“所谓明示的补充关系，是指刑法立法以明示的特别规定所确定的补充关系，明示补充关系的表现形式主要是，在刑法条文中明确规定‘本法另有规定的，依照规定’。”{49}

　 无论是将“本法另有规定的，依照规定”理解为关于特别关系法条竞合适用的规定，还是关于补充关系的法条竞合适用的规定，最终都是主张，在同时符合普通法（或补充法）与特别法（或基本法）构成要件时绝对排除诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪等罪的适用，都会将《刑法》第149条第2款{50}视为特别规定、例外规定或者说是拟制规范。例如，阮齐林教授指出，“刑法第二百六十六条（诈骗）、第二百三十四条（故意伤害、、第二百三十三条（过失致人死亡）等‘本法另有规定的依照规定’，属于注意规范。刑法第一百四十九条（生产销售伪劣产品罪）同时触犯其他特殊伪劣产品罪的、第三百二十九条第三款抢夺、窃取国有档案同时构成其他罪的，适用重法条定罪处罚，属于拟制规范。”{51}

　 若将“本法另有规定的，依照规定”的含义锁定为特别法优于普通法的法条竞合适用原则的规定，那么，要么将招摇撞骗罪与诈骗罪的关系理解为想象竞合而从一重处罚，以绕开该规定，{52}要么将之理解为交叉关系或者择一关系从而名正言顺的适用重法；{53}要么将妨害公务罪罪与故意伤害罪的关系把握为想象竞合而从一重处罚，{54}以回避该规定，要么将妨害公务罪中的暴力程度限定为轻伤以下，若致人重伤、死亡的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪论处；{55}要么容忍业务过失犯罪的法定最高刑远低于普通过失犯罪的现实，{56}要么认为过失致人死亡罪与医疗事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪等业务过失犯罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，可以从一重处罚，等等。

　 “本法另有规定的，依照规定”能否有另一种理解呢？笔者注意到，虽然其他国家和地区的刑法典中可能存在明示的补充关系的规定，但都没有在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪（罪名未必完全一样，但都有类似的规定）条文中存在类似规定。而且在过失人死亡罪、诈骗罪、故意伤害罪与其他犯罪发生竞合时，通常都作为想象竞合犯处理。对于这种所谓明示的补充关系的规定，学者也多有批评。例如，我国台湾地区“公平交易法”第39条规定：“前四条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定。”“枪炮弹药刀械管制条例”第21条也有类似规定。对这种规定，我国台湾地区黄荣坚教授批评认为，“其实，补充条款在立法技术上颇有商榷的余地。补充条款实质上的条件是保护法益的同一性，如果两个条文之间具有保护法益的同一性，那么在解释上，补充关系是当然的结果，而无待乎立法者的提示。如果两个条文之间并不具备保护法益的同一性，那么补充条款的存在反而有误导作用，使人误以为任何事实上可能和补充规定相竞合的条文都有排斥补充规定的作用。基于此，补充条款的存在，在一定的条件下固然有提示法条单一的作用，但是作用有限，反而误导甚巨。补充条款，立法上不如删除。”{57}

　 笔者完全同意黄荣坚教授对所谓补充条款的批评。存在所谓特别规定与普通规定或者说存在基本规定与补充规定关系的条文，不仅存在于过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪相关犯罪，而且在盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪乃至故意杀人罪之外都存在为数不少的所谓特别法条或者基本法条。例如，盗窃罪之外有盗窃枪支罪、盗伐林木罪、盗窃商业秘密犯罪的规定，在抢夺罪之外，有抢夺国有档案罪、抢夺枪支罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，在抢劫罪之外有抢劫枪支罪，在故意毁坏财物罪之外有破坏生产经营罪、故意损毁文物罪、故意隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，在故意杀人罪之外，还存在放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、杀害人质型绑架罪、劫持航空器罪、武装叛乱、暴乱罪等等。应该说，没有“本法另有规定的，依照规定”，相关案件反而能够得到非常妥当的处理。例如，《刑法》第219条规定了盗窃商业秘密的构成侵犯商业秘密罪，但想必没有人认为，盗窃财产价值特别巨大的商业秘密（例如可口可乐公司的饮料配方）即便完全符合盗窃罪的构成要件，也只能以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑。又如，盗伐他人林木财产价值特别巨大的，不可否认除符合盗伐林木罪构成要件外还同时符合了盗窃罪构成要件，没有理由认为，盗窃他人已经伐倒的财产价值数额特别巨大的林木的，仅侵害了财产权，可以盗窃罪判处无期徒刑，而盗伐他人正在生长的财产价值特别巨大的林木，不仅侵害了财产权，而且侵害了具有重要生态功能的林木资源，反而只能构成盗伐林木罪，最重只能判处十五年有期徒刑。{58}再如，绑架杀人的，虽然既构成绑架罪的情节加重犯，也符合故意杀人罪的构成要件，从一重处罚的结果是直接适用绑架罪判处死刑。劫持航空器杀人的，虽然也同时符合劫持航空器罪与故意杀人罪构成要件，也毫无疑问直接适用劫持航空器罪判处死刑即可。以放火的方式杀人，若致人死亡，既符合放火罪构成要件，也符合故意杀人罪构成要件（不能说杀一、两个人的叫杀人，一次性地杀害多人的，反而不再属于杀人），以哪个罪定罪处罚，都能做到罪刑相适应，但如果放火未致人死亡（例如众多被害人因逃命及时而幸免于难），按照放火罪最重仅能判处十年有期徒刑，若以故意杀人罪（未遂）论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　 我国之所以在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中画蛇添足地规定“本法另有规定的，依照规定”，原因很简单，因为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，还存在大量可能致人死伤的责任事故犯罪、生产、销售伪劣商品罪；在故意伤害罪之外还存在大量可能故意致人伤害的罪名，如抢劫罪、妨害公务罪、抗税罪、暴力干涉婚姻自由罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪等；在诈骗罪之外，还存在金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、销售伪劣商品罪、使用假币罪等诈骗犯罪；在滥用职权罪、玩忽职守罪之外，还存在第398条至419条的所谓特殊主体的滥用职权、玩忽职守犯罪。增加“本法另有规定的，依照规定”，意在提醒司法人员注意其他犯罪构成要件中也可能含有过失致死伤、故意伤害、诈骗、滥用职权、玩忽职守的情形，注意过失致人死亡罪之外的罪名的认定与适用。而绝非表明，只要构成要件中可能含有过失致人死亡等内容的，就一概排除过失致人死亡罪等罪的适用，否则会形成极端不合理的结论。例如，妨害公务故意致人重伤的，目前未见有学者以“本法另有规定的，依照规定”为由，而排斥故意伤害罪的适用的。又如，冒充“党和国家领导人”招摇撞骗数亿元财物的，目前也没有观点主张，因为“本法另有规定的，依照规定”，绝对排斥诈骗罪的适用，只能以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑。再如，对于使用假币的行为，虽然有观点认为“由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地”{59}，但是，使用其他方式诈骗数额特别巨大财物的，可能以诈骗罪判处无期徒刑，而不仅侵害他人财产权还侵害货币的公共信用的使用假币行为，骗取他人数额特别巨大的财物的，反而只能以使用假币罪最重判处十五年有期徒刑，怎么说都不合理。还如，向被害人销售金额达150万元的假中华牌香烟（成本价值不足十万元），使被害人至少遭受140万元损失，想必也会有人以“本法另有规定的，依照规定”为由，主张只能以第140条的销售伪劣产品罪，最重判处十五年有期徒刑，而以其他方式诈骗他人价值100万元财物的，无疑可能以诈骗罪判处无期徒刑，结论违背公平正义性甚为明显。

　 综上，刑法分则“本法另有规定的，依照规定”既不是对特别关系法条竞合的特别法优于普通法原则的肯定，也不是所谓择一关系或者补充关系法条竞合适用原则的规定，而是因为在过失致人死亡罪等罪之外，还存在大量的包含过失致人死亡等情形的罪名，旨在提醒司法工作人员不要忽略相关罪名的认定与适用，行为同时符合了过失致人死亡罪等罪与相关犯罪构成要件时，除非存在特别减轻的理由，都应从一重处罚。{60}

　 五、绞尽脑汁：法条竞合与想象竞合的区分

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