[ 陈洪兵 ]——(2012-4-9) / 已阅29735次

　 一般认为，之所以要区分法条竞合与想象竞合，一是因为两者的适用原则不同，法条竞合的适用原则是特别法优于普通法、基本法优于补充法、吸收法优于被吸收法，而想象竞合的适用原则是从一重处断；二是若认定为法条竞合，则被排斥的法条绝对不对量刑和判决产生影响，也不在判决书中列明被排斥的法条，而在想象竞合的场所，存在所谓轻罪的封锁作用，以重罪论处时不能判处低于轻罪的法定最低刑，而且轻罪的附加刑仍应适用，更为重要的是，在判决书中必须列明轻罪罪名。{61}其实，就适用原则而言，无论是补充关系、吸收关系，还是承认择一竞合或者包容竞合，适用的效果与想象竞合一样，都是“重法优先”，只有在特别关系的法条竞合情形，若主张绝对适用特别法优于普通法，特别法为重法时，适用效果与想象竞合也没有差异，只有在特别法轻于普通法时，才与想象竞合适用效果不同；若认为即便在特别关系的法条竞合场合，也允许以重法优于轻法原则作补充，则法条竞合与想象竞合最终都是适用重法。至于被排斥的法条是否对判决产生影响，现在德国通说观点认为，轻罪的封锁作用同样适用于法条竞合，此与想象竞合是一样的。{62}诚如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言，“法条单一的法律效果主要固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用，例如上述轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子。除此之外，例如在优先法条因为时效消灭、欠缺告诉或是刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，是否可以退而适用基本法条来作为论罪的依据，就成为一个问题。就此一问题，在基本原则上而言，必须依立法意旨来做决定。”{63}至于是否在判决书中列明被排斥的罪名，其实只是问题的表象。实质在于是否存在重要的法益侵害事实需要评价，若存在重要的法益侵害事实，无论是哪一种竞合，都应在判决书中列明。例如，通常认为盗伐林木罪与盗窃罪之间存在所谓特别法条与普通法条的竞合关系，即便因为林木财产价值特别巨大而最终适用盗窃罪定罪处罚，法官不可能不在判决书中指明所盗窃的对象是正在生长中的树木，因为这是重要的法益侵害事实。又如，虽然我们通说否认同种类的想象竞合犯，但开一枪打死两个人，即便认为只构成一个杀人罪，也必须在判决书中指明开一枪打死了两人，因为这是重要的法益侵害事实。所以，是否在判决书中列明被排斥的罪名，与是法条竞合还是想象竞合无关，只与事实的重要性有关，凡是重要的法益侵害事实均应在判决书中列明，而且应尽可能地做出刑法上的评价。

　 综上，区分法条竞合与想象竞合的意义仅在于：即便特别法轻，在特别关系的法条竞合的场合，若绝对坚持特别法优于普通法，则法条竞合与想象竞合的效果也会产生差异。

　 学者们为区分二者可谓绞尽脑汁。一般认为，法条竞合是一行为触犯数法条，而想象竞合是一行为触犯数罪名，但法条是罪名的栖身之所，触犯所法条的实质就是触犯数罪名。所以，“仅仅将想象竞合定义为‘一行为触犯数罪名的情形’，是无法区分想象竞合犯和法条竞合犯的。”{64}

　 国内通说认为，“想象竞合犯中规定不同罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪的实际发生为转移。详言之，只有当行为人实施了某一特定犯罪行为之后，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间才会产生一定关联，否则，规定不同种罪名的数个法条之间就不会有所关联。而法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系错综交织的现实状态造成的，无论犯罪是否发生，人们都可以通过对法律条文内容的分析而确定各个法条之间原本依刑事立法就实际存在的重合或者交叉关系。”{65}但是，如果犯罪构成要件处于毫不相干的异质关系，如盗窃罪与强奸罪，则无论如何都不可能产生竞合；产生竞合的前提，要么存在保护法益上的关联，例如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，根据《刑法》第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业或者人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产还可能侵害公共财产权，该非法处置行为还可能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪，故非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能存在竞合关系；要么“行为”可能成为共通性的要素，例如杀人的行为也可能成为故意毁坏财物的行为，篡改计算机信息系统数据的行为可能成为杀人行为，朝站在珍贵古董前的被害人开枪的，可能发生故意杀人罪与故意毁坏财物罪的竞合，通过非法篡改医院计算机系统中病人的处方数据致病人死亡，可能使得故意杀人罪与非法控制计算机信息系统罪发生竞合。所以，无论法条竞合还是想象竞合，都是以构成要件间存在可能的共通性要素为前提，否则不可能发生竞合关系。正如有学者所言，“法条竞合理论侧重于解释法条所规定的具体犯罪构成要件之间的关系。我们认为，法条竞合的意义正在于此而且仅止于此，并非如许多学者所认为的法条竞合解决的是法律适用的问题，因为在没有发生特定的需要刑法作出评价的犯罪行为之前，奢谈法律的适用是虚无的。没有任何法条会被必然的适用，也没有任何法条会被必然的排斥，否则法条的存在便失去了规范上的意义。只有出现需要法律规制的行为时，才会出现依据那个法条予以定罪量刑的法律适用问题，一个行为符合一个犯罪构成如此，一个行为符合数个犯罪构成亦然。概言之，具体罪刑规范的适用，必须以具体罪刑规范的存在和犯罪行为的实际发生作为必备前提，在现实的犯罪行为缺位的条件下，不存在具体罪刑规范的适用问题。”{66}

　 还有一种有力观点认为，在法条竞合的情形有一个法条能进行全面评价，而在想象竞合的场合没有一个法条能进行全面评价。{67}与此相关的观点是，法益数量说认为行为仅侵害一个法益的是法条竞合，而同时侵害数个法益的是想象竞合。{68}虽然根据是否有一个法条能够进行全面评价，以及行为所侵害的法益的数量，能够大致地将法条竞合与想象竞合区分开。但是法益数量说有时也难以自圆其说。例如，主张法益数量说的张明楷教授认为，“所谓‘只有一个法益侵害事实’，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓‘有数个法益侵害事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故‘只有一个法益侵害事实’，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合”。但张明楷教授同时认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于想象竞合。可是公共秩序与被害人的财产权均是招摇撞骗罪的保护法益，以招摇撞骗方式骗取财物的，并没有超出招摇撞骗罪所保护的法益，何以认为两者是想象竞合而不是法条竞合？{69}又如，吕英杰博士也主张，法条竞合的各法条之间具有‘保护法益同一性’的特点，而想象竞合的数法条的保护法益则有所不同。但同时认为，由于过失致人死亡罪是侵害个人法益的犯罪，而交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪首先侵害的是社会法益，其次才是个人法益，所以过失致人死亡罪与上述三罪之间是想象竞合关系；诈骗罪侵害的是个人法益，而保险诈骗罪、合同诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，因此，诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪之间也可以说是想象竞合关系。{70}殊不知，社会法益是个人法益的集合，最终都可以还原为个人法益。上述所谓侵害社会法益的犯罪，如交通肇事罪、保险诈骗罪，其实都是为了保护个人的生命、财产权利。按照上述张明楷教授“所谓‘有数个法益事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益”的立场，则不得不认为，交通肇事行为、医疗事故行为、玩忽职守行为、合同诈骗行为、保险诈骗行为侵害的都是一个犯罪所保护的法益，一个罪名完全能对行为造成的全部法益侵害事实进行全面的评价，怎能坚持认为侵害的是数个法益而属想象竞合呢？

　 笔者认为一个侵害事实也好，两个侵害事实也罢，无论强调认定法条竞合是为了防止双重评价，还是声称肯定想象竞合是旨在避免重复处罚，都是为了对法益侵害事实进行既不重复，又无遗漏，既不过度，又无不足的刑法评价。正如我国台湾地区黄荣坚教授所言，“从评价行为的目的出发，在竞合的问题上，我们所关心的是一个适度的犯罪宣告以及刑罚，是一个合于比例原则的犯罪宣告以及刑罚。换句话说，我们不容许评价过多，也不容评价不足。”{71}笔者注意到，尽管国内学者为区分法条竞合与想象竞合而争论不休，然而日本、德国等国刑法教科书对于这一问题或者只字不提，或者一笔带过，或许原因正因为此。也如德国学者耶塞克所指出的，“在法条单一情况下，由于判例越来越在不同方面用被排除的法规来影响案件的判决，所以，真正的竞合种类与法条单一的区别明显地失去了意义。”{72}

　 六、大竞合论之提倡：罪刑相适应是处理竞合问题的根本原则

　 德国刑法理论现在多将竞合分为假性竞合（即法条竞合，德国理论一般称法规单一）和真实竞合（包括想象竞合和实质竞合，实质竞合即我们所称的数罪并罚的情形）。{73}法条竞合与想象竞合共同的前提是仅有一个行为，但出现了数个法条（罪名）竞相适用的状况，而实质竞合是数个行为、符合数个构成要件，不存在数法条竞相适用于一行为的情况，故德国理论所承认的实质竞合，并无“竞合”，没有作为竞合论讨论的必要。

　 笔者认为，法条竞合与想象竞合的差异只是一种表象，二者都追求一个共同的目的：在竞相适用的数法条中选择一个法条，并考虑所排斥的法条对量刑的影响，以全面评价表明违法性与有责性的全部事实，确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。主张区分法条竞合与想象竞合的学者处于一个共同的阵营中，只是一派主张应绝对坚持特别法优于普通法，可谓“特别法绝对优先派”，另一派主张虽然原则上应坚持特别法优于普通法，但适用特别法导致罪刑不相适应时允许补充适用重法优于轻法原则，这可谓“重法补充适用派”。两派的实质分歧在于两点：一是前者认为即使特别法轻于普通法时，也应适用特别法，而后者认为，允许例外适用重法优于轻法原则以实现罪刑相适应；二是前者认为未达特别法定罪标准但达到普通法定罪标准时，只能宣告无罪，而后者认为可以适用普通法定罪处罚。

　 “特别法绝对优先派”以陈兴良教授、周光权教授、阮齐林教授和车浩博士为代表。例如，陈兴良教授认为，“在特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则……根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。”{74}周光权教授认为，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突……法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。”{75}阮齐林教授认为，“对一行为符合特别法同时触犯一般法，只要该行为的危害性（或违法有责性）没有‘溢出’该特别法，应适用特别法优先适用规则。除刑法有特别规定的以外，排斥重法条优于轻法条的适用规则……陈某盗伐油松8棵合材积1.8立法米（司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点—引者注），价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”{76}车浩博士指出，“法条竞合时必须遵循‘特别法优于普通法’的原则，至于‘重法优于轻法’，仅限于刑法中个别条款（实际上只有第149条第2款）的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪行是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不守约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”{77}

　 “重法补充适用派”以张明楷教授为代表，其认为，“行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法……当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的‘特殊情况’是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑……第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：①行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。②同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。③刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。”{78}

　 笔者注意到，周光权教授引用了德国著名刑法教授耶塞克的一段话来佐证自己观点的合理性：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶塞克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”{79}其实，周光权教授可能弄错了语境。耶塞克的这段话是针对德国刑法中所谓封闭的特权条款而言的。如张明楷教授所批评，“德国刑法第211条规定了谋杀罪、第212条规定了故意杀人罪，第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶塞克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。”{80}笔者在阅读日本和我国台湾地区的文献中发现，没有人对特别法优于普通法原则提出质疑，或许是因为，对于属于减轻的特别法条，均有减轻的合理根据，人们没有任何争议。例如，日本刑法理论公认的减轻类型的特别法条是同意杀人罪，{81}我国台湾地区刑法理论公认的减轻类型的特别法条是生母杀婴罪。{82}很显然，无论是同意杀人罪，还是生母杀婴罪都有减轻处罚的理由，均有赋予行为人“特权”的道理。而我国为何保险诈骗罪的法定刑低于诈骗罪，何故盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪，似乎没有明显的理由。可以说，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的。”{83}

　 笔者还注意到，有学者有意无意地将司法解释与立法相混淆。例如，周光权教授强调指出，“因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题……对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。”{84}其实，我国刑法分则中的数额犯除罚金数额外，仅在第383条贪污受罪罪的处罚规定以及第140条生产、销售伪劣产品罪的销售金额有明确规定，其他数额犯全是数额（量）较大、数额巨大之类的模糊规定。其实，根据第383条的规定，即使个人贪污数额不满五千元，但情节严重的，也能处二年以下有期徒刑或者拘役。“这表明，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。”{85}《刑法》第140条之所以明文规定生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪，是因为生产、销售特殊对象的伪劣商品的犯罪的成立犯罪条件已经在第141条至第148条做出了明确规定，为了限制生产、销售普通伪劣商品犯罪的处罚范围，特意规定销售金额达到五万元的才值得作为犯罪处罚。既然如此，我们何以肯定司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点规定得远高于普通诈骗罪就是所谓“立法者意思”，就等于“立法”了呢？所以，我们讨论问题的时候，不能混淆立法与司法解释，借此反驳别人、佐证自己观点的合理性。

　 笔者还注意到，捍卫特别法必须无条件地优先于普通法适用的学者，总是指责“重法补充适用派”是“他自己认为罪刑不相适应”、“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”来曲解立法者的意思。例如，陈兴良教授指出，“我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人价值判断而反致定罪，其合理性是极为可疑的。”{86}阮齐林教授也认为，“盗伐林木罪危害性（或违法性和有责性）重于盗窃罪的，这种观点弄错了语境。在立法配置刑罚时，盗伐林木并非是盗窃中违法有责性最严重的情形，考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出、考虑到山民‘靠山吃山’的生存习惯等等，盗窃林木的行为应属于盗窃中较轻的类型。根据盗伐林木不仅如同盗窃一样侵犯财产还破坏环境，多一重侵害法益，所以罪责应重于盗窃罪，这种结论太简单，不符合生活逻辑……既然刑法第三百四十五条对盗伐林木罪规定的处罚轻于盗窃罪，那么，盗窃山林中他人已经砍伐到的原木的，以盗窃罪定罪，但是量刑时应考虑盗伐林木罪的量刑标准酌情从轻处罚，即使是数额特别巨大，考虑到盗伐林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，因此，其处罚最重不能超过十五年有期徒刑。因为同等条件下，盗窃‘死树’的危害性轻于盗伐‘活树’，所以其处罚不能重于盗伐林木罪。盗伐林木、盗窃山林中的原木，笨重、辛苦，比之盗窃金银细软、盗窃金融机构、入户盗窃、公共场所扒窃，其人身危险性、社会危害性较小，不处盗窃罪的最高刑也符合罪刑均衡原则。”{87}

　 众所周知，1997年刑法对集资诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪配置了死刑，刑法修正案（八）虽然废除了后三个罪名的死刑，但仍然保留了集资诈骗罪的死刑，与此相对，诈骗罪最高刑始终只是无期徒刑。金融诈骗罪不仅侵害了被害人的财产权，更重要的是还破坏了国家金融秩序，危及国家的金融安全甚至影响社会稳定，我们还遑论“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论”？正如于志刚教授所言：“较之于诈骗罪，金融诈骗罪自然是一类特殊行为，一般行为之下再专门列举特殊行为，表明刑法强调的是行为，而非行为后更大的犯罪数额。正是行为的严重危害性表明了惩罚的必要性、入罪的必要性。 此种独立入罪化也表明，在以行为方式和行为方式中的具体行为为关注重点的情况下，金融诈骗罪的入罪数额只会比普通诈骗罪更低，最多持平，而不是更高。将金融诈骗罪的入罪数额设置为高于普通诈骗罪的水平，其消极作用是不言而喻的：①造成刑法打击的真空和空白；②将人们的注意力由金融诈骗罪的行为转移到金融诈骗罪的数额，似乎只有数额才是反映金融诈骗罪本质特征的要素，而这显然与数额在犯罪构成中的定位不符。”{88}至于阮齐林教授将犯罪的“辛苦”作为从宽处罚的理由，更是让人产生疑惑。1997年刑法规定盗窃金融机构数额特别巨大的可能判处死刑，被告人岂不是可以狡辩“我这是冒着生命危险弄点钱花花”而存在可宽恕的事由？再说，无论什么时候关于盗窃罪数额特别巨大可以判处无期徒刑的标准的规定，都没有区分对象是笨重的树木还是金银细软，而是适用统一的数额标准。将平地上价值一百万元的木材盗走，没有人会认为不该判处无期徒刑，而将整个大兴安岭的森林伐倒运到国外，导致整个东北地区严重沙化，能因为考虑到行为人“千辛万苦”而不以盗窃罪判处无期徒刑吗？盗窃树木很“辛苦”，盗窃商业秘密无疑要“轻松”得多，对于盗窃如可口可乐饮料公司秘密配方价值数亿元之类的商业秘密的行为，会不会有人认为危害性仍然小于盗窃价值一百万元金银细软的行为，拒绝以盗窃罪判处无期徒刑，而坚持以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑呢？

　 其实，之所以保险诈骗罪、盗伐林木罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、故意损毁名胜古迹罪等罪的法定刑轻于相关的财产犯罪，是因为立法者认为，就对主要法益的侵害而言（章节体系所体现的主要保护法益）相关法定刑已经能够做到罪刑相适应，但就财产的侵害而言，在以上述“特殊”犯罪定罪处罚不能做到罪刑相适应时，可以而且应该以诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪进行评价！

　 笔者也注意到，“特别法绝对优先派”总是习惯于将责任推给立法者或者司法解释制定者。例如，赵秉志教授与肖中华教授认为，“立法者既然设立具有特别与普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的合理或不合理现象，均应由立法者负责。立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以‘不当罪名评价’的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚处罚。可见，确立一个‘重法优于轻法’的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，而破坏立法与司法的协调发展之举。”{89}阮齐林教授也指出，“陈某盗伐油松8棵合材积1.8立法米（司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点—引者注），价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”{90}

　 笔者倒认为，司法解释将盗伐林木罪的定罪起点限定为2立方米以上并没有什么不合理的地方。因为盗伐林木未达2立方米以上的，行为对盗伐林木罪所保护的主要法益—环境资源的破坏微不足道，不值得作为破坏环境资源犯罪加以处罚。至于虽未达2立方米但价值超过了盗窃罪定罪起点的，完全可以以保护财产权为主要法益的盗窃罪进行评价。当然司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点以及法定刑升格的数额标准规定远高于普通诈骗罪是毫无道理的。另外，将罪刑不相适应的责任完全推给立法者更是没有道理。因为，如前所述，立法者根据特殊法条所保护的主要法益已经规定了罪刑相适应的刑罚，至于行为对于次要法益的侵害完全可以以另外的罪名进行罪刑相适应的刑法评价。例如，盗伐林木罪的十五年最高法定刑已经能与行为对于环境资源的破坏罪刑相适应，若盗伐的林木财产价值特别巨大，完全可以盗窃罪进行评价。又如，非法处置、查封、扣押、冻结的财产罪所保护的主要法益是国家的司法作用，对于主要法益的侵害以三年的法定最高刑已经能够做到罪刑相适应，至于行为对财产权的侵害，完全可以盗窃罪、故意毁坏财罪等财产罪进行评价。

　 不认真解释刑法，而将责任推给立法者可谓一种不负责任的态度。“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法作出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”{91}《刑法》第133条交通肇事罪规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，司法解释规定死亡1人负事故全部或者主要责任的处3年以下有期徒刑或者拘役，而《刑法》第233条过失致人死亡罪规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”。对于这种“罪刑失衡”的规定，有的学者认为因为交通运输是一种被允许的危险，交通肇事致人死亡的法定刑轻于过失致人死亡罪没有不合理的地方，反对意见认为，交通肇事属于典型的业务过失犯罪，没有哪一个国家和地区的刑法典不将业务过失犯罪的法定刑设置得远高于日常生活中的过失犯罪，因此，交通肇事致人死亡的法定刑与过失致人死亡罪明显失衡，司法解释更是加剧了这种失衡。笔者倒认为，通过合理的解释，完全可以避免出现罪刑失衡的结果。由于交通肇事适用三年以下有期徒刑或者拘役的条件是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，致人死亡与致人重伤和造成财产损失并列规定，三年徒刑能够适用于三种情形；况且，过失致人死亡“情节较轻”的，也可以处三年以下有期徒刑，交通肇事致人死亡完全可能存在情节较轻的情形，如被害人强令司机超速行驶而存在严重过错；所以只要将交通肇事罪中适用第一档次法定刑的“致人死亡”限定于情节较轻的致人死亡，而将情节较重的致人死亡一律解释为适用三年以上七年以下有期徒刑法定刑幅度中的“其他特别恶劣情节”，就不至于出现与过失致人死亡罪罪刑失衡的局面。对于其他责任事故罪中，仅笼统规定“造成严重后果”或“造成重大安全事故”的，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪，原则上不包括致人死亡，即便包括，也仅限于情节较轻的情形；将致人死亡解释为“造成特别严重后果”或者“后果特别严重”；若以“发生重大伤亡事故”为成立犯罪的条件，如重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪，原则上应将这里的“亡”限定于情节较轻的情形，情节较重的致人死亡一律评价为“情节特别恶劣”或者“后果特别严重”。如此解释，就避免了责任事故犯罪与过失致人死亡罪之间罪刑失衡的现象。

　 笔者同样注意到，“特别法绝对优先派”几乎无一例外地指责“重法补充适用派”严重违背罪刑法定原则，甚至是对重刑主义观念的迷恋。例如，车浩博士不无忧虑地指出，“重法补充适用派”是“以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”{92}周光权教授也批评道：“对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。”{93}罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，适用重法优于轻法原则中的“重法”，不仅罪是法定的，刑也是法定的，若以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，则属于违背了罪刑法定原则。例如，1987年“两高” 办理盗伐、滥伐林木案的解释中对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”，定盗伐林木之罪名、适用盗窃罪之刑，{94}明显违背罪刑法定原则。

　 有学者认为，“在适用罪刑相适应原则不利于行为人时，理当坚持罪刑法定原则，否则，就意味着取消了罪刑法定原则。”{95}殊不知，有利于被告不是刑法解释原则；存疑时有利于被告也仅适用于事实存在合理疑问的场合；当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。{96}另有学者指出，“当出现适用特别法条刑不足以抵罪，而适用普通法条却能解决这个问题时，就可以选用普通法，以符合罪刑相适应原则的要求。这一主张的出发点是正确的，但是它忽略了刑法中一项更为基本的原则，即罪刑法定原则，不自觉地将罪刑相适应原则摆在了罪刑法定原则之上。”{97}该学者显然把罪刑相适应看成是不同于罪刑法定的特有的原则。其实，现代刑法理论认为，罪刑法定原则同时包括了形式的侧面和实质的侧面，罪刑法定实质侧面的一项重要内容就是禁止残虐的、不均衡的刑罚，其实就是强调罪刑均衡。国外学者之所以不在罪刑法定原则之外另外讨论所谓“罪刑相适应”的问题，显然是因为罪刑均衡是罪刑法定的应有之义，两者不仅不矛盾，而且融为一体。{98}

　 七、补论：大竞合论有助于解决“界限”及克服所谓立法缺陷

　 我国刑法理论界习惯于“准确”区分此罪与彼罪，“孜孜不倦”于分清法条竞合与想象竞合，“过于自信”地认为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”表明的是特别法优于普通法的法条竞合适用原则。可是实践告诉我们，一般性案件不劳驾理论界也能很容易区分此罪与彼罪，但当碰到非典型的所谓疑难案件时，理论界费尽心血提出的区分此罪与彼罪的所谓标准却不管用。{99}

　 罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合，只需承认竞合关系的存在，从一重处罚即可。例如，寻衅滋事罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪之间原本就存在竞合关系，从一重处罚即可；{100}又如，暴力干涉婚姻自由罪、抗税罪、妨害公务罪等暴力性犯罪原本就与故意伤害罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可，没有必要对某些犯罪的构成要件进行限制，否则会形成这样的悖论：打人几耳光的属于寻衅滋事，切掉人家耳朵的，反而不再属于寻衅滋事；以剁掉公务员小指头的（轻伤）方式妨害公务的，构成妨害公务罪，而以剁掉公务员大拇指（重伤）甚至杀人的方式妨害公务的，反而不再是妨害公务；有意克扣检举人工资的属于报复陷害，以雇凶杀人的方式报复的，反而不再属于报复陷害，等等。

　 在有的学者眼中，刑法中到处是缺陷。例如，妨害公司、企业管理秩序罪以及破坏金融管制秩序罪中的不少罪名都可能与职务侵占罪或者贪污罪存在竞合，如抽逃出资罪、违法发放贷款罪，但这些罪名的法定刑却往往远低于职务侵占罪和贪污罪的法定刑，有人会得出立法有缺陷的结论。其实，立法者当然想到了这些罪名会与职务侵占罪或贪污罪发生竞合，之所以没有配置所谓“罪刑相适应”的刑罚，是因为相信司法人员会充分运用竞合论原理从一重处罚。又如，理论通说一方面认为，职务侵占罪除了狭义的侵占行为外，还与贪污罪一样包括了所谓窃取、骗取行为，{101}另一方面又忽略盗窃罪与诈骗罪的法定最高刑明显高于职务侵占罪。难道通说会认为，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的违法性与有责性轻于普通盗窃罪、诈骗罪？显然不会。其实，立法本身没有缺陷。《刑法》第271条紧随普通侵占罪之后，显然规定的是相当于国外的业务上侵占罪的行为，配置十五年有期徒刑，罪刑完全相适应。相反，若坚持认为，职务侵占罪的客观行为包括了窃取与骗取行为，就必须承认其与盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚。刑法规定贪污罪的行为包括了窃取与骗取，如前所述，贪污罪实际上没有数额的规定，因此，从立法上来看贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑是协调的，在适用中数额的掌握明显高于盗窃罪与诈骗罪，这是司法造成的，不是立法本身的缺陷。而且从理论上应该认为，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系，可以从一重处罚。再如，以暴力手段强奸幼女，情节严重的，按照《刑法》第236条的规定处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第360条第2款规定嫖宿幼女的处五年以上十五年以下有期徒刑，给人的感觉是“嫖不如奸”。为此，有学者想方设法地论证强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，提出，“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。”{102}还有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在矛盾，治本之策在于取消嫖宿幼女罪。{103}如前所述，试图将构成要件间均解释成互斥关系而避免法条竞合，是德国学者Wegscheider早20世纪80年代就提出的主张，但因为这种理论暴露出了重大缺陷而在理论上几乎没有支持者。例如，成年男子甲邀请成年男子乙去“玩玩”幼女丙，乙误以为自愿与其发生性关系的丙系普通幼女，其实是甲事先已经“买过单”的卖淫幼女，甲乙先后与丙发生性关系。若认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间是互斥关系，则无法认定为强奸罪中的“轮奸”，结果只能是，对甲认定为嫖宿幼女罪，对乙以强奸罪论处。明明是轮奸幼女，而不能以“轮奸”论处，显然不合适。若出现致丙死亡的结果，则对乙认定为“强奸致使被害人死亡”从而判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死亡，而对甲只能认定为嫖宿幼女罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终以嫖宿幼女罪最重判处十五年有期徒刑。违法性有责性明显重于乙的甲处刑反而轻，结论的不合理性至为明显。若不能查明是谁的行为导致丙死亡，则因为不能成立共犯，结果是没有人对死亡结果负责，结论就更加的不合理！只有认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系，从一重处罚，才能认定为强奸致死的共犯。因此，试图将强奸罪与嫖宿幼女罪解释成一种互斥关系以维持特别法优于普通法的“铁则”，实在没有必要。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女罪的从重处罚，将嫖宿幼女罪起点刑规定为五年，正是体现了从重处罚的精神，至于最高刑达到了十五年，超过了奸淫幼女型强奸罪的基本法定刑（三年以上十年以下），则可以认为，嫖宿幼女情节严重，同时符合强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）适用条件，按照想象竞合犯处理，从一重处罚即可。{104}

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