[ 韩世远 ]——(2012-1-5) / 已阅33205次
其实，在意思自治与国家规制的紧张状态中，当事人的意思从未能够完全“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”，而毋宁说它是一种被规制的意思。在我国《合同法》中，合同成立与合同效力被分作两章规定，如果说前者体现的是当事人意思自治，后者所体现的恰为国家规制，国家法律对于当事人的意思总有一种无形的评价。经由评价或补充的意思，虽然依然是合同义务的主要渊源，却不是惟一的渊源。进而，我国的“违约”，除了包括违反当事人明确约定的情形，还包括违反附随义务等的情形。[10]
在传统的瑕疵担保责任“法定责任说”的视域中，瑕疵担保是关于特定物的特别规则。依法定责任说，一旦交付了特定物，虽有瑕疵，债务人已经履行了合同义务，而非给付义务的一部不履行(nicht teil-weise Nichterfüllung der Leistungspflicht)，亦非附随义务之违反(nicht Verletzung einer Nebenleistungspfli-cht)，[11]只不过是从买卖合同的有偿性以及公平立场考虑，使债务人负担减价或者合同解除的不利后果。[12]这种“特定物教条”在中国法及法理中是全然异质的，因而，我们没有必要受其拘束，而应当结合中国法的具体规定，将瑕疵担保义务作为出卖人所负的一项法定义务，整合纳入出卖人的义务范畴，其违反即构成违约，发生违约责任。
而依据瑕疵担保责任“债务不履行责任说”(履行说，Erfüllungstheorie)，特定物的出卖人，亦负有交付无瑕疵物的义务。换言之，买卖合同系以交付无瑕疵的标的物为其内容。故买卖标的物上有权利瑕疵或物的瑕疵者，均为出卖人未履行其给付义务。出卖人违反其应交付无瑕疵物的义务而交付有瑕疵的物时，法律特别设有买受人得主张瑕疵担保权利的规定。买受人因物有瑕疵而享有之瑕疵担保权利，实为“替补之履行请求权”(Ersatzerfüllungsansprüche)。故依此说，物之瑕疵担保责任，依其性质，系出卖人就其未完全履行买卖合同义务所负的责任。[13]
出卖人的瑕疵担保义务时，如今在德国民法典中已经被作为出卖人的无瑕疵供与义务(Pflicht zurmangelfreien Verschaffung)，纳入了出卖人的给付义务范畴，值得关注。德国民法修改者的主导思想之一是，将瑕疵物的交付作为义务违反的一种情形，并尽可能地使之统合进一般的履行障碍法。[14]为此，《德国民法典》第433条第1款规定:“因买卖合同，物的出卖人负有将该物交付给买受人并使买受人取得该物的所有权的义务。出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。”新法将“使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物”作为出卖人的义务，是物品出卖人的主给付义务中的一项重要内容，被称为“无瑕疵供与义务”。[15]
我国《合同法》是否规定了出卖人的作为主给付义务一项内容的“无瑕疵供与义务”呢?这需要具体解释《合同法》第130条及相关规定。从第130条来看，出卖人的主给付义务只是“转移标的物的所有权于买受人”；由于第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，故可知出卖人为了转移标的物所有权，尚须履行交付标的物的义务。而第150条和第153条规定出卖人的瑕疵担保义务时，均使用了“就交付的标的物”或者“交付标的物”的表述，显然，瑕疵担保义务是“交付标的物”义务的一项重要内容。由此足可认为，在《合同法》中，出卖人负有“无瑕疵交付义务”或者“无瑕疵供与义务”，[16]这是其主给付义务的一项内容。
我国法不刻意区分特定物与种类物，而是统一规定，对二者的规则进行整合，以求规则简约。这可能面临一项指责:就特定物的瑕疵，由于是自始存在，属于一项自始的履行障碍，在法律上仍要求出卖人负有无瑕疵供与义务，岂不是强人所难(让人去做不能做的事)吗?其实，立法者在此处的政策不是强人所难，而是想确保特定物出卖人于无法履行无瑕疵供与义务场合买受人能够获得相应的法律救济(此时法律上不会支持买受人的作为履行请求权的“追完请求”，而是可由买受人主张减价或者在有重大缺陷场合的即时无催告解除)。法律设定义务，并不需要以该义务能履行为前提；在义务无法履行时，只要能够有相应的法律救济，也可以的。尤其应明白，民事法律，首先是裁判规范；其次才是为规范。
三、权利瑕疵抑或物的瑕疵
(一)区分的意义
在买卖场合，出卖人就买卖标的物负瑕疵担保义务。在我国法上，出卖人的瑕疵担保义务分为权利瑕疵担保义务(《合同法》第150条)与物的瑕疵担保义务(《合同法》第153条)。由于《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定，[17]所以租赁合同可参照买卖合同的上述规定，出租人就租赁标的物负有权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务。不过，由于对瑕疵等可以依修缮义务处理，实际上担保责任成为问题，被认为主要是在标的物是他人所有物场合、数量不足场合以及因担保物权的实行而使得使用收益不可能场合等。[18]在案例一中，申请人认为租赁标的存在权利瑕疵，而仲裁庭处理的结果，似乎近于以之为物的瑕疵(详于后述)，于是引发思考:此处的瑕疵到底是权利瑕疵还是物的瑕疵呢?
物的瑕疵责任(Sachmängelhaftung)与权利瑕疵责任(Rechtsmängelhaftung)在历史上起源于全然不同的场景和实际需要，它们在原来的德国民法典中也是分开来规定的:就物的瑕疵，依原德国民法典第459条虽须承担责任，但无须修理(nachbessern)；
在权利瑕疵场合，依原德国民法典第433条和第434条，则有履行请求权(Erfüllungsansprüche)。如果履行已属不能(比如出卖人不能够移转他不享有的所有权)，则他须依原德国民法典第440条第1款、第325条负因不履行的损害赔偿责任(Schadensersatzwegen Nichterfüllung)，尽管依德国通说这是一种担保责任(Garantiehaftung)。[19]正因为二者在法律效果上有此差异，故区分物的瑕疵与权利瑕疵，在原德国民法典框架下具有实际意义。
在修正后的德国民法典中，物的瑕疵与权利瑕疵虽然分别规定于不同的条文(一个是在第434条，另一个则是在第435条及以下)，但在法律效果(Rechtsfolgen)方面几乎没有差别，尤其是在权利瑕疵场合亦得因此减价(第441条，比如土地上仅很小的一部分负担有第三人的通行权)。故物的瑕疵与权利瑕疵的区分意义目前已微乎其微(第438条第1款第1项为其例外)，这体现了一种简单化(eine Verein-fachung)。[20]这被称为是对物的瑕疵责任与权利瑕疵责任的同一规制(Gleichstellung von Sach－undRechtsmängelhaftung)。
我国《合同法》就出卖人的瑕疵担保义务采“统合说”立场，违反瑕疵担保义务的法律效果是违约责任，除此之外，不承认其他特别的或相对独立的瑕疵担保责任。[21]不过，由于两类违约责任的构成要件尚有差异，比如违反物的瑕疵担保义务场合，买受人有瑕疵检验通知义务，并受瑕疵检验期间的限制，由于检验的内容是标的物的数量或者质量是否符合约定(见第158条的表述)，没有涉及是否存在权利瑕疵，故应当认为《合同法》第157条和第158条并不适用于权利瑕疵担保义务。另外，在法律效果方面，规定“减少价款或者报酬”的《合同法》第111条所适用的对象是“质量不符合约定的”，并不适用于权利瑕疵。综上，我国《合同法》不仅分别界定了权利瑕疵担保义务(第150条)与物的瑕疵担保义务(第153条)，而且在构成要件及法律效果方面均没有像修正后的德国民法典那样“同一规制”，故在我国法上区分权利瑕疵与物的瑕疵，仍具有实际意义。
当然，自立法论的角度，应否在统合的道路上百尺竿头、更进一步，在构成要件及法律后果层面使两类瑕疵得到同一规制，进而避免区分权利瑕疵及物的瑕疵的困扰，应有进一步研讨的余地。
(二)比较法
按德国的一般看法，“缺陷”(Fehler)有可能来源于法规(Rechtsvorschriften)，它们不能因此一律只按专业意义上的“权利瑕疵”对待，即是说，如果由于买卖标的物在其自由使用或者处分方面受有公法限制(öffentlich－rechtliche Beschränkungen)，这时便不是权利瑕疵。最典型的例子是土地上的建筑限制(Baubeschränkungen)或建筑禁止(Bauverbote)，与私法上的所有权限制(如地役权)。相反，作为物的瑕疵而非权利瑕疵处理，具有充分的理由。首先，对于权利瑕疵，依原《德国民法典》第440条规定为履行责任(Erfüllungshaftung)，这意味着出卖人负有涤除权利瑕疵的义务(Beseitigungspflicht)，而这一点，在公法限制场合，鲜有可行性。反倒是公法对所有权的限制如此公开，各买受人均得就此获悉相关资讯，并得计算与之相关的风险，而且原《德国民法典》第477条规定的短期时效显然也是可以接受的。[22]
在日本，在买卖的标的物因《日本民法典》第566条规定以外的权利而受限制场合，或者存在其他法律上的缺陷场合，判例和通说悉以之为《日本民法典》第570条规定的物的瑕疵担保责任问题。比如作为工厂用地而购买的土地，因处于河川法的适用区域，而不能够建造工厂(日本大判大正4·12·21民2144页);在以采伐为目的而购买的山林，因处于保安林区域，而不能够采伐(大判昭和5·4·16民376页)；在买卖处于试挖掘申请中的权利场合，由于申请矿区重复，该部分没有被许可(大判昭和13·12·14民2412页)；在登记簿上被记载为“无期限”的地上权，被当作“永久”存续的事物而加以买卖，后因被认定为“未定期限的事物”而消灭(东高判昭和23·7·19高裁民106页)。就这些事例，我妻荣教授则认为，如作为权利瑕疵处理，不仅理论上更为适切，其结果亦属妥当。[23]
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