[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已阅41860次
德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有
权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文
则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下
才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，
而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有
权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而
提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外
部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可
以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设
定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如
其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认
为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情
况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而
取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设
定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成
的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间
如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在
非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与
不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对
担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行
了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较
困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权
在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产
让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有
权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分
动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定
人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保
物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的
物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在
事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追
及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担
保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行
为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的
缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论
恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担
保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担
保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不
附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取
得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受
保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文
认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是
一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实
质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的
表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件
移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期
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