[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已阅41859次
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，
债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一
种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表
现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的
公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质
上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权
构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是
债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所
转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的
学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，
这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从
担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书
面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否
具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，
动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移
型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为
让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从
公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担
保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动
产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于
动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，
动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登
记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大
多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为
通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释
论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了
上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，
通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，
一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时
登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动
产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，
即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不
动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而
让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归
属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部
关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转
移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人
可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让
与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产
让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占
有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为
一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生
任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有
权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动
产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的
冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，
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