[ 余秀才 ]——(2011-6-12) / 已阅46316次

1、其实这可以通过在庭审时向债务人提这样一个问题来解决：“既然债务人认为涉案债权已经超过诉讼时效，那债务人还想不想偿还涉案债务？”由前所述，债权虽然过了诉讼时效，但依然受法律保护，如果债务人的回答是“不想再偿还了”，那么债务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，这是毫无疑问的，对于一份仍然受法律保护的、债务人仍应当偿还的债务，债务人凭什么不还？故债务人的这一意思表示没有合法根据。

如果债务人的回答是还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已经为调解敲开了一个口子，进行调解也就顺理成章了；其次，既然债务人都表示还愿意偿还，并且通过庭审笔录的形式将债务人的回答固定下来的话，那么依照最高院的时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，债务人所提出诉讼时效问题来抗辩还有效吗？法官完全可以直接判决债务人偿还。

所以，这完全是一个法官庭审技巧的问题，法院完全可以通过向债务人提这么一个问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，从而把所有因诉讼时效而驳回原告诉讼请求的案件都变成是因债务人的第一种回答所致的案件[17]。

2、以合法形式掩盖非法目的。债务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其 “不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，似乎可认定拒调诉讼时效抗辩行为无效，不能产生债务人所期望的法律后果，从而仍直接判决债务人承担清偿责任。但依法债务人只要提出诉讼时效问题且确已超过诉讼时效，法院将直接丧失判决支持债权人的权利（即不仅债权人丧失胜诉权，法院亦丧失保护权）。进一步讲，如债权人要求法院依据这一法条认定债务人拒调诉讼时效抗辩行为无效，请求判准所请时，会发现怎么判都是违法，法院又不能拒绝裁判，怎么办？现在实务中无此情形，或可不考虑之，那本文面世后呢？这一矛盾是现行的诉讼时效制度无法解决的。

3、违反诚实信用原则。欠债还钱，天经地义，债权到期后，依诚信原则，债务人自己也有偿还义务。之前已论证过，从法律上说，超过诉讼时效，债权人仍有权要求债务人还钱，债务人仍不能免除偿还责任，只是债权人不能通过向法院起诉的途径要求偿还。债务人以提诉讼时效的方式抗辩，意在不想偿还或者不想立即偿还，甚至免除自己在法律上的偿还责任。可见，拒调诉讼时效抗辩实质上不仅是一种违反道德的行为，更是违反诚实信用原则的行为。

4、违反禁止权利滥用原则。根据禁止权利滥用原则，民事主体在行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人的利益。不错，债务人提出诉讼时效问题合法，拒绝调解也是合法，但两者一旦结合，则直接损害了债权人的债权，从而违反了该原则。

综上，笔者认为，拒调诉讼时效抗辩是一种新的、独立于原债权的民事行为，这种新的违法行为，是否具有可诉性呢？下面本文将进行具体分析。

三、 再救济的可行性论证

笔者认为，针对债务人拒调诉讼时效抗辩之行为，债权人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的自诉。

（一） 侵权之诉的可行性论证

民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一种是四要件说，另一种是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调诉讼时效抗辩的行为是否属于侵权行为。

1、拒调诉讼时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故认定拒调诉讼时效抗辩的行为系民事法律行为应该没问题。

2、仅因为债务人提了时效问题而认定债务人主观有侵权的故意是不够的。依照调解的自愿原则，拒绝调解是当事人的权利，这一行为本身也是合法的、无可厚非的。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已经叙述过，通过法官的庭审技巧，可以把这两个行为组合而成的“拒调诉讼时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为债务人作出 “不想再偿还了”的回答的案件，而前面已经论述过，这种回答是没有合法根据的。

3、谈到损害结果，必须先解决一个问题——债权能否成为被侵权的对象？侵权是债权产生的原因之一，但债权能否被侵权的对象呢？笔者认为，当然可以，例如：A找B追债，B谎称要看一下债权凭证原件，A遂将借条原件交给B，B借机销毁借条原件，此时B的行为是否构成侵权？侵权的对象是什么？毫无疑问，当然构成侵权，侵权的对象就是债权本身[18]。债务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭债权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回债权人的诉讼请求，故笔者认为，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为侵犯了债权人的权利，其损害后果就是法院判决驳回了债权人的诉讼请求。且依照现有的制度，使债权人有可能无法追回债权，从而使债务人可以无限期对涉案债权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了债权人对债权的这三种权利。

4、至于拒调诉讼时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。

5、即使债务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。

综上，笔者认为，债务人的拒调诉讼时效抗辩行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，债权人可再提起侵权之诉。

（二）不当得利之诉的可行性论证

依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定债务人是否构成不当得利要件主要在于：1、债务人是否获利？2、债务人获利是否有合法根据？

1、关于第二个问题，本文前面已经充分论证了拒调诉讼时效抗辩行为的违法性，本文在此不赘述，故可以肯定的，如果债务人确因该行为获得利益，则肯定是“没有合法根据”的。

2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，债务人提诉讼时效抗辩后，特别是法院判决驳回债权人的诉讼请求之后，债权人已经不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对债权人债权的保护变得形同虚设、苍白无力，债权人唯一可以希望的是债务人有一天会良心发现。此时，债务人是否获得了利益了呢？答案无疑是肯定。

首先，从驳回债权人诉讼请求的判决书生效之日起，债务人可以无限期占有涉案债权，而由前所述，涉案债权仍受法律保护，债务人仍应偿还。故从该判决生效之日起，债务人实际上获得了涉案债权的无限期占有、使用和收益的权利。

其次，债务人获得期限利益。债权人虽然可以随时向债务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案债权所带来的期限利益。说具体一点，就是债务人占有涉案债权，等于使用无息贷款，故债务人实际获益了利息，而这种利息的起算点如何呢？一种观点认为应从债权人提起债权之诉日起计算，因为从那一天开始债权人向债务人主张了权利，债务人应当清偿，债务人未清偿，故应从债权之诉的起诉日起计算。另一种观点认为应从债权之诉的判决书生效之日起计算，因为这天才是本文所讨论的所谓的不当得利成立之日，笔者赞同第二种观点。换言之，债权人如果提起新的不当得利之诉，有权要求债务人自原判决生效之日起支付利息。

综上，笔者认为，因债务人的拒调诉讼时效抗辩导致债权人败诉的，债务人从判决书生效之日起构成不当得利，债权人可再提起不当得利之诉。

（三）侵占罪自诉的可行性论证

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