[ 余秀才 ]——(2011-6-12) / 已阅46306次

刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调诉讼时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下：

1、主观方面。由前所述，拒调诉讼时效抗辩是因为债务人明确回答“不想再偿还”所致，故债务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。

2、从客观方面看，债权人起诉，已明确向债务人表达了主张权利的意思表示，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为，完全可以认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，债务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。在债权法律关系中，债权到期后，除了债权人有权要求债务人履行之外，债务人也有履行的义务。即债权到期后，相应债权的权益所有者或归属就已经属于债权人，债务人未偿还，实质上替债权人保管了、占有了、使用了这部分债权的利益（或标的物）。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。因此，将到期债权解释为“将代为保管的他人财物”仅仅是一种文理解释，而非类推解释，应为有效解释。

3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调诉讼时效抗辩中，债务人侵犯的是债权人的债权所有权，具体表现为对债权的占有、使用和收益的权利，而笔者前面已经明确限定，该债权仅是可给付的财物之债，故笔者认为客体方面亦符合侵占罪的构成要件。

4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回债权人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故这种债权提起侵占罪自诉是没有任何问题的，并且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的债权，由前所述，因债权人的败诉导致债务人可以无限期占有、使用涉案债权并可获得收益，故即便涉案债权不能认定为“代为保管的财物”，债务人实际占有涉案债权，经债权人起诉后仍拒不偿还的行为，也应构成侵占罪。

5、至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。

综上，笔者认为，针对债务人的拒调诉讼时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。

四、 再救济中可能存在的问题

（一）本文的软肋

本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调诉讼时效抗辩的构成完全建立在法官向债务人所问的一个二难问题基础上，通俗点说，即法官给债务人下套。事实上，债务人可通过诉讼技巧来规避此问题，该规避似乎就成了本文的软肋。

1、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢？法律未作出具体规定。依照民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，债务人应享有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒绝回答。故规避方法之一即沉默，拒绝回答法官的提问。方法之二，原理基本相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。债务人如若按照这两种方法做，本文似乎面临倾覆之危险。

2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。债务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由：债权人可在第二次的起诉状中说：“因为债务人的（上述）规避行为，债权人有理由认为债务人已经‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查；至于债权人的该主张是否成立、债务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，债权人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，债务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调诉讼时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问债务人该如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、债权人的目的即达到。否则，对债务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。

综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。

（二）关于一事不再理

本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一债权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则？其实该观点系对本文的误解：

1、区分诉与诉的关键在于诉讼标的。债权人第一次起诉的标的是债权人与债务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他债权债务关系，且本文已经限定，该债权仅是可给付财物的债权。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利——债权，后一个诉针对的是行为——拒调诉讼时效抗辩行为。因此，第二次起诉是新的行为、新的理由、新的证据、新的诉，并不违反一事不再理原则。

2、第一次起诉的作用。笔者认为，债权人的第一次起诉是为第二次起诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，形象地说，第一次起诉就如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，是因为举证特别困难，甚至受理后，只要债务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现在却完全不同了，生效判决书就是既遂铁证，受理后再清偿的，最多算积极退赃，对侵占罪构成无影响，最多影响量刑。

3、笔者认为，再救济的三种诉针对的均是债务人的同一个行为——拒调诉讼时效抗辩行为，故属于责任的竞合，债权人只能择一行使。

（三）再救济之诉的时效问题

写到此，笔者也意识到必须对此问题进行处理，否则本文所论述的三种诉将有可能无限循环，既不利于司法资源的节约，也不利于社会的安定团结，本文及笔者也就成添乱、搅局了，故笔者将与这三种诉的有关诉讼时效问题分析如下：

1、再救济之诉的时效。笔者认为，上述侵权和不当得利之诉仍应适用普通两年诉讼时效，侵占罪之诉仍应适用五年追诉时效，且均从第一次起诉的判决书生效之日起计算。

2、关于再次超过诉讼时效的处理。笔者写作本文的初衷，在于为超过诉讼时效的债权人们寻找一条再救济的途径，再给他们一次机会，从而实质地维护社会正义和公平，同时也弥补诉讼时效制度之不足。如此费尽心机、苦心竭力，是考虑到债权人第一次超过诉讼时效可能是过失，即可能是缺乏证据意识、自我保护意识，或者不知道保存和取得证据的途径和方法，但债权人第二次再超过诉讼时效的话，则只能是怠于行使权利了。故笔者认为，本文所述的这三种诉的诉讼时效还应当是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。法院受理后三种诉后，经审查一旦发现从第一次判决书生效之日起已超过两年、五年（侵占罪）的，应直接无条件不予受理。

3、笔者认为，如债权人第二次再超过诉讼时效，债务人可彻底免除清偿义务。理由是：债权人只能是故意“怠于”行使权利，也应认定为故意（受到威胁、胁迫或者人身强制的除外，实务中债权人几乎无法证明，除非债务人构成犯罪被公安机关立案追诉）。而在民事中，权利可放弃，创设诉讼时效制度，是基于债权人未在规定期限内主张权利则视为放弃这样一种假设，第二次再超过诉讼时效，使放弃权利不再是假设，而是客观事实，根据意思自治原则，法律应予准许，故债务人应免除清偿责任，法律（而不是法院）对债权人的该债权也不应再保护（但债务人自动清偿的仍应准许）。可见，认为本文会导致本文所述的三种诉无限循环之想法，有杞人忧天之嫌。

4、笔者还需特别指出，考虑到整体公平性及合理性，笔者认为，还有必要为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，这个时效为原债权第一次诉讼时效届满之日起两年内，并且该两年还应当是不变期间，不应当适用中止、中断和延长的规定。换言之，笔者认为，如果债权人在诉讼时效届满之日起两年后再提起债权追索之诉的，法院依法应当受理，但不应依本文之理论引发后一次的三种诉；或可区别不同情况予以处理：（1）考虑到刑事责任的严厉性，故仅有过诉讼时效后6个月内起诉的，方可引发侵占罪自诉[19]；（2）仅过诉讼时效后2年内起诉的，方可引发不当得利之诉，因为不当得利之诉可要求从判决书生效之日起支付利息；3、过诉讼时效2年后再起诉的，仅可引发侵权之诉，不得要求支付利息。

5、笔者认为，上述立法建议，应该通过立法或者司法解释解决（一般而言应立法，但司法解释亦可，如最高院的担保法解释第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定）。考虑到整体制度的公平性，笔者甚至建议将这三种诉的诉讼时效统一缩短为一年，从第一次起诉的判决书生效之日开始计算。

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