[ 马乾龙 ]——(2010-4-21) / 已阅48112次

一、建立符合未成年犯罪人的刑罚体系
（一）明文规定对未成年犯罪人限制适用无期徒刑
　　无期徒刑是主刑中仅次于死刑的重刑，只适用于犯罪性质恶劣、危害较大的犯罪。我国刑法明文规定对未成年犯罪人不适用死刑，但对于能否适用无期徒刑法条并未作禁止性规定，即立法上并没有将未成年犯罪人排斥在无期徒刑的适用主体之外，但理论界对是否用无期徒刑存在较大争议，总体上分为肯定说和否定说。肯定说主张应当对未成年犯罪人适用无期徒刑，认为我国目前未成年人犯罪已经成为一个严重的社会问题，并不断呈现低龄化和上升趋势，且某些犯罪的性质和危害性极其严重，社会危害性并不亚于成年人犯罪，对其适用无期徒刑才足以达到预防犯罪、保卫国家和人民利益的最终目的；①否定说则不主张对未成年犯罪人适用无期徒刑，认为如对未成年犯罪人适用无期徒刑不仅与我国刑法明文规定的“对未成年人应当从轻或者减轻处罚”的原则冲突，且与我国承担的国际义务不符，违背人道主义精神。②笔者认为，我国刑法虽未一律禁止对未成年犯罪人适用无期徒刑，但刑法应明文规定对其限制适用无期徒刑，司法应用中从罪质和罪量上予以严格把关。理由如下：
　　第一，无期徒刑自身的特点决定了其在适用未成年犯罪人时的局限性。众所周知，无期徒刑之所以成为仅次于死刑的第二大重刑，在于其剥夺犯罪分子终生人身自由的本质。对未成年犯罪分子施以无期徒刑，不仅带给犯罪人本人剥夺性痛苦，并且如被判处此徒刑的未成年犯罪人未获得减刑和假释的机会该状况无期限的存在，相对成年犯罪人而言，还意味着关押的时间更长，改造的难度更大，司法成本更高。再者，由于未成年犯罪人心理发育不成熟，对其过度适用无期徒刑容易使他们泯灭再生的希望，丧失接受矫正改造的积极性和主动性，易产生自我放弃、自甘堕落的消极心理，使得刑罚的改造目的难以实现。因此，司法机关应严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑，除非罪行极其严重，迫不得已，否则不仅实现不了刑罚的目的，反而事与愿违。
　　第二，未成年犯罪人主体的特殊性决定了对其适用无期徒刑时的限制性。由于未成年人犯罪的主体是年满14周岁未满18周岁的未成年人，还处于青春发育期，无论生理还是心理方面都极不成熟，对社会各种现象充满好奇，意图去认识和融入复杂社会，但由于辨别是非的能力差，易受外界不良因素影响而走上违法犯罪的道路。然而同时，处于此年龄阶段的未成年人，世界观、价值观尚未成型，意志因素的欠缺也使得其可塑性强于成年人，积极对其引导，有效予以矫治，相对成年人而言，更易实现改造罪犯、预防再犯的目的。但如果对未成年犯罪人判处无期徒刑，长期关押，难以避免在改造场所交叉感染而影响刑罚目的的实现。
　　第三，对未成年犯罪人限制性适应无期徒刑顺应保护未成年人权利的国际潮流。根据《北京规则》第17条第1款B项之规定，在决定对未成人适用限制人身自由的刑罚时应认真考虑其必要性，且应尽可能地把限制降低到需要的最低限度。《儿童权利公约》第37条则直接规定对未成年犯罪人不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑以及不得非法或任意剥夺其自由。对于不得已而逮捕、拘留或监禁未成年人的，应严格按照 进行，并将期限尽可能缩短。通过这些规定可以看出，国际规范不仅主张对未成年犯罪人禁止适用死刑，对其监禁刑的适用也强调轻缓化和人性化，对于监禁刑在适用未成年犯罪人时的条件和时间进行了修改，严格了适用条件，缩短了行刑时间，强调对于“无释放可能的无期徒刑”不得适用。概言之，国际规范不主张对未成年犯罪人判处绝对的无期徒刑，对有释放可能的无期徒刑不绝对禁止。我国刑法规定的无期徒刑，由于存在附条件减刑、假释等方式提前释放的可能性，因而属于有释放可能的无期徒刑，但不排除某些死不悔改的犯罪分子无提前释放的可能性。因此，为尽量减少这种可能性，有效地保护未成年人合法权益，在吸收国际规范的相关先进性规定的基础上，笔者认为严格限制无期徒刑对未成年犯罪人的适用成为我国当前最为有效的也最为理性的选择。
　　然而在司法实践操作中，应该如何在严格限制无期徒刑对未成年犯罪人的适用的基础上很好地实现刑罚的教育改造功能呢？笔者认为应从罪质和罪量方面着手。具体而言，应根据具体的犯罪行为性质，判断犯罪行为造成的后果的严重性，在结合判行为人的人身危险性大小的基础上，贯彻未成人犯罪刑事指导政策，严格控制无期徒刑对未成年犯的适用。无期徒刑是通过剥夺犯罪分子终身自由实现惩罚犯罪、保护人民的刑罚目的的，其刑质是剥夺终身自由权，这必然要求我们只能对同样剥夺公民终身自由权和生命权性质的犯罪种类配置以无期徒刑这一刑种。联系我国现行刑法的具体规定，笔者认为只能对构成了故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪、抢劫枪支弹药爆炸物罪、造成人员死亡的爆炸罪和决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪的未成年犯罪人适用无期徒刑。当然，罪质只是确定对未成年犯罪人适用无期徒刑的罪种范围，究竟是否适用无期徒刑不仅局限于此。在将行为的罪质确定后，应考虑综合、全面考察犯罪行为的社会危害性程度与犯罪人自身危险性大小。只有当未成年人实施了上述罪行且犯罪情节非常恶劣、人身危险性很大的情况下才考虑对其适用无期徒刑。简言之，所谓严格限制对未成年人适用无期徒刑，就是要求司法机关在实践中，在考虑是否对未成年人实施前述罪质范围内的犯罪行为适用无期徒刑时，还应综合权衡犯罪的社会危害性与行为人的人身危险性大小，根据各种因素的交叉作用判断罪量的轻重，从而决定对未成年犯罪人是否适用无期徒刑。换言之，只有当罪质、罪量二者同时符合时，才可以考虑是否对未成年犯罪人适用无期徒刑这一刑种。
（二）完善管制刑相关规定
　　管制刑是一种限制犯罪分子一定自由但又不予关押，而交由附近公安机关执行和群众共同监督改造的的一种刑罚处罚方法。管制刑的存在很好地连接了剥夺自由刑和非自由刑，使得我国刑罚体系更为完善，各种刑罚结构更加紧凑自然。由于管制刑不予关押罪犯，对未成年犯罪人适用“能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，在社会化的环境中，也能够有效开展对于少年的教育”。①因此，笔者主张对未成年犯罪人适用管制刑，但由于司法实践中缺乏专门的监督组织以及相配套的措施，有必要对现行的管制刑予以适当完善。我国法律明确规定公安机关为管制刑的具体执行机关，但实践中由于公安机关自身的特点，职务侧重于侦查等相关活动，需处理的案件繁多，加上缺乏具体的监督措施，不能对犯罪人的行为和心理完全及时的掌控和把握，改造效果不明显，公安机关的监督作用实际上收效甚微。所以笔者认为应设立专门的管制监督机关，将监督实权下放到居委会、街道社区，并制定确实可行的详细的执行措施，充分发挥管制刑的改造作用。
（三）不宜适用拘役刑
　　至于拘役刑，由于其是短期剥夺犯罪分子的自由、就近执行并实行劳动改造的一种刑罚方法，笔者主张应在立法中明确规定其不予适用于未成年犯罪人。联系未成年人自身的特殊性，综合拘役刑的特点，短期剥夺未成年犯罪人的人身自由，并不能很好的达到改造的目的，反而容易产生消极影响。在实践中，被判处拘役的未成年犯罪人大多关押在看守所，而未与成年犯区别关押，加上未成年人本身生理、心理的不成熟，这样极易交叉感染，影响改造效果。再者“监禁机构的条件与自由社会差别极大，它不可能教给少年犯罪人在自由社会所需要的行为方式”，①因此对实施了轻微犯罪的未成年犯罪人适用短期自由刑，不仅不利于正常社会行为方式的培养，且也因打上了罪犯烙印而面临重返社会的尴尬。因此笔者主张应以法条的形式明确规定对未成年犯罪人禁止适用拘役刑。
（四）加强罚金刑的适用
　　罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，其主要适用于贪图财利或者与财产有关的犯罪，对于少数妨害管理秩序的犯罪在某些情况下也可以适用该刑种。纵观我国现行刑法典，罚金刑的适用较为广泛，而运用的广泛性在于其本身的性质。通过对犯罪分子适用罚金刑，要求其缴纳一定数额的金钱，不仅可以剥夺其利用经济条件再次犯罪的能力，在一定程度上也能有效地威慑潜在的犯罪分子，使其不敢以身试法。
　　在司法实践中，未成年人犯罪多以贪财为目的侵犯财产罪。据某市人民法院截止2000年5月的统计，前28个月中，在该院依法判处的66名未成年犯罪人中，其中犯抢劫、盗窃、诈骗罪的共计42名。②而如前文所述，罚金刑主要适用于贪图财产型犯罪，对于未成年犯罪人实施的此类犯罪能否适用罚金刑则成为一个值得研究的问题。
　　纵观国外刑法关于对未成年犯罪人能否适用罚金刑存在三种立法模式：1、明文禁止型。如罗马尼亚1968年刑法典明确禁止对未成年人犯罪适用财产刑；③ 2、广泛适用型。典型国家为英国。在英国司法实践中，罚金刑不仅适用于有缴付能力的未成年犯罪人，对于估计无力缴纳罚金的未成年犯罪人也科处罚金；④ 3、限制适用型。如与英国相反的是，俄罗斯刑法明确规定，只有在未成年犯罪有缴付能力时，才可以对于判处罚金。⑤
　　我国刑法典关于对未成年犯罪人适用罚金刑并没有特别规定，但理论界对此却争论不休。持肯定说的学者从促进法定代理人履行管教义务角度出发，认为罚金刑的适用能给法定代理人的管教失职带给经济制裁的压力，从而促使家长切实承担起管教子女的义务，有益于保护未成年的合法权利，故不应限制；①持否定说的学者认为由于“被判刑人的经济能力不同，对罚金刑的感受也会不一样”，②罚金刑的目的难以实现，且对无经济能力的未成年犯罪人判处罚金刑，实质上是由其监护人承担，这样有悖罪刑法定原则，因此应禁止对未成年犯罪人适用罚金刑；持折中论的学者认为应具体情况具体分析，区别对待，对有经济能力尤其是凭借个人财产实施犯罪的未成年犯罪人可以考虑适用罚金刑，对于无个人财产的未成年犯罪基于罚金刑本身的特点应选择其他刑种，否则将有违刑法的基本原则。深入分析，不难发现上述三种观点争论的焦点集中于罚金刑的适用是否违背了罪刑自负原则、是否有悖刑罚的目的、是否不利于未成年人合法权益的保护。笔者认为，罚金刑的适用不仅有利于贯彻罪刑自负原则，同时其与刑罚目的的实现、未成年人合法权益的保护也并不冲突。理由如下：
　　首先，对未成年犯罪人处以罚金刑符合我国刑法一贯坚持的罪责自负原则。持否定说的学者之所以认为对未成年人可处罚金刑违背罪刑自负原则是因为大多数未成年人无独立的个人财产，司法实践中大多数情况下是由家长或者亲属代为缴纳。但笔者认为这只是罚金刑的执行问题。我们不能因为某一刑种存在执行难的问题而一味否定其存在的合理性与本身具有的惩罚功能，且对犯罪进行惩罚的根基在于犯罪的性质、情节以及社会危害程度，而不是罪犯承受刑罚的能力。因此我们需要调整的是罚金刑的执行问题。我国刑法的规定，根据犯罪人的具体情况，对于有独立财产的未成年犯罪人，要求其一次缴纳；对于无个人财产的未成年人，可以考虑其在成年后的一定期限内缴纳。同时还可以考虑将罚金刑易为社会公益劳动服务，以劳代金，具体是针对被判处罚金刑而又暂时无能力缴纳的未成年犯罪人，可以由原审判机关根据罚金数额，按照一定标准易为公益劳动。如在英国，被判处社区服务的少年犯每天必须有一定的时间接受社区管理，参加进行社区劳动，直至工作总时间达到40—200小时。③实际上我国在该方面已开始尝试。因盗窃而受到刑事追究的17岁的于2001年8月被河北省石家庄长安区人民检察院要求以“社会志愿者”身份在石家庄长安区一居委会进行100小时的补偿性无薪服务而成为我国第一道“社区服务令”的接受者。④
　　其次，对未成年犯罪人适用罚金刑不仅有利于刑罚目的的实现，且能更好的保护未成年犯罪人的合法权益。未成年人正处于青春的发育时期，不论其生理还是其心理都出于萌芽发展状态，对错判断、是非把握以及和自我控制能力都比较差，易受外界消极影响而养成不良行为，成为失足少年，因此无论是在审判时还是刑罚执行过程中应将未成年犯罪人作为区别于成年犯得一个特殊群体对待，注重对其的教育和挽救。我国刑法一直将对未成年犯的教育改造作为现代刑事政策的核心，弱化刑罚的惩罚功能与报应观念，将特殊预防中的教育刑论作为基本理念，因此减少监禁刑成为我们的必然选择。同时，自由刑是将未成年犯罪人关押，难免使得其因“监狱化”引起的交叉感染而走上再次犯罪的歧途。但轻缓的罚金刑则存在不同的适用效果，由于其是通过剥夺未成年犯罪人的财产而使其遭受痛苦，使其能直观的认识到非法获得财物会受到惩罚，且该惩罚与非法所得相比极不划算，从而打消其再犯的念头，并且罚金刑的执行对受刑人的名誉并无太直接的影响，这也是其又称之为“匿名之刑”的原因。因此，应扩大对未成年犯罪人适用罚金刑，保护未成年人的合法权益。
　　第三，世界日趋明显的刑罚轻缓化趋势要求我们对未成年犯罪人适用罚金刑。随着社会文明程度的提高，民主法治的进一步健全，刑罚轻缓化这一观念逐渐被世界所认同，并不断发展，伴随而来的是罚金刑适用范围的扩大，适用率的大幅度提高，开始了“由自由刑为主的刑罚体系向自由刑和财产刑并重刑罚体系的转变”。①这一转变在国际规范和各国司法中得到了印证：如《制定青少年审判和司法最低限度标准》主张严格控制对青少年犯的监禁刑适用，《北京规则》也积极主张“减少未成年人的监禁机会，采取更多的替代措施”；实践中，德国1882年罚金刑占确定判决总数的25.3%，1912年上升到51.8%，1955年达到70%，进入20世纪70年代后则保持在84%左右。在日本，1950年为95.8%，进入70年代后则一直维持在96%以上。②因此笔者认为，扩大罚金刑对未成年人的适应是顺应国际刑罚轻缓化的必然选择。
　　此外，需要明确的是，我们不能因噎废食，不能片面强调罚金刑会对经济承受能力不同的未成年犯罪人刑罚效力存在差异而否定罚金刑，因为“效力的不平等性”存在于所有的刑罚种类中而非仅局限于罚金刑，正如边沁指出的那样，“相同的名义之刑不是相同的实在之刑”，③同为监禁刑，但对处于不同社会地位人具有不同的威慑力；同为财产刑，但对于经济水平存在较大差异的犯罪人有不同的影响。在实践中也不乏有些无居所无生活来源的人故意犯罪而欲被关进监狱的事例。所以所谓的效力不平等并不能成为否定罚金刑适用于未成年犯罪人的理由。
综上所述，笔者认为应在法律框架下扩大罚金刑对未成年犯罪人的适用，以弥补自由刑的不足。
（五）限制性适用剥夺政治权利
　　剥夺政治权利是指通过剥夺犯罪分子的选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利，担任国际机关职务的权利，担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，限制其参与国家管理和参加政治活动，从而实现刑罚目的的刑罚处置方法。对于未成年犯罪人而言，根据我国宪法法律的相关规定，其实质上只具备上述第（2）权利。因为根据宪法的有关规定，只有年满18周岁的公民才享有选举和被选举的权利。至于担任国家机关职务和国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，除了须具备大专以上文凭外，一般情况下还需要一定的资质，而这些条件的取得，对于一个未成年人而言无疑是不可能的。理论界正是考虑到未成年人实际享有的政治权利及其有限，而对于能否对未成年犯罪人适用剥夺政治权利引起了较大的争议。基于以下原因考虑，笔者主张对未成年犯罪人不单独适用剥夺政治权利，而是有限制地附加适用剥夺政治权利：
　　根据我国现行刑法的规定，单处剥夺政治权利针对的都是一些利用政治权利实施的危害性一般的犯罪行为。由于未成年人年龄小，责任能力不完善，认识能力欠缺，一般很少会涉及到利用政治权利实施犯罪，即使其实施了如妨害公务罪等行为，也仅有很少的一部分是出于对政治权利的有意滥用，因此值得宽宥，再加上单处剥夺政治权利的罪行刑期大多数为1—2年，这就可能出现刑期届满而未成年犯罪人刚达到或者甚至未达到应享有的全部政治权利的尴尬，造成处罚其本不具有的权利的难堪，显得不合情理，既不利于未成年犯罪人顺利重返社会，也与我国一贯坚持的宽严相济的刑事政策不符。另外，最高人民法院《解释》中也做出了“对于未成年犯罪人，不应单独适用剥夺政治权利”的相关规定，为排除对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利提供法律依据。
　　我国刑法典第56、57条明确指出，应当对危害国家安全的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子附加剥夺政治权利。因为实施危害国家安全的犯罪往往是出于政治考虑凭借手中的政治权利，犯此种罪行的罪犯不论主观恶性还是人身危害性都极大。对于适用附加剥夺政治权利即是对其滥用政治权利的惩罚，也在一定程度上剥夺其再犯的能力。根据我国刑法典的相关规定，构成此种罪行的主体为一般主体，即包括16—18周岁的未成年人，虽然出于此年龄阶段的未成年人很少会实施危害国家安全的行为，对国家安全也难以存在明确认识，但并不排除一些早熟的未成年人在对严重危害国家安全的犯罪行为有清醒认识的前提下仍为危害国家安全、颠覆国家主权的行为，所以针对这种主观恶性与人身危险性都比较大的未成年犯，有必要对其附加剥夺政治权利，在对其实行惩罚的同时也对社会起到一定的警示作用，使人们认识到危害国家安全的严重性。然而，由于刑法明文规定未成年犯罪人不适用死刑，而未排除无期徒刑对未成年犯罪人的适用，因此对于“对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”的规定在适用于未成年犯时，其实质只包括被判处无期徒刑的未成年犯罪人应当附加剥夺政治权利。再结合上文笔者关于应在法定的罪质范围内同时具备相当的罪量才可以对未成年人适用无期徒刑的主张，必然使得某些危害不大、危险程度不高的犯罪排除在附加适用剥夺政治权利处罚之外，而只有危害程度极其严重的未成年犯罪人才可以适用附加剥夺政治权利，借助于政治上的否定性评价，以其充分满足刑罚目的的要求。
二、有条件地降低刑事责任年龄起点
　　刑事责任年龄是指法律规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会的行为负刑事责任必须达到的年龄。犯罪时具备辨认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为，而辨认和控制能力是否具备取决于行为人的智力和社会知识的发展程度，而这些无疑又依赖于行为者的年龄。因此，一般而言，刑事责任年龄是判断是自然人是否具备责任能力、能否成为犯罪主体的关键。
我国现行刑法将14周岁划分有无刑事责任的关键年龄。不满14周岁的未成年人属于完全刑事责任人。因为传统认为此年龄阶段的未成年人尚处于幼年期，还不具备辨认和控制自己行为的能力，对此类实施了危害社会行为的未成年人，一般通过责令家长或者监护人管教、政府收容教养而非追究刑事责任予以矫正。这一规定在未成年人犯罪呈现低龄化的今天是否合理，有无必要完善，学者观点不一。
　　肯定论者认为我国刑法关于14周岁为最低刑事责任年龄的规定，从保护未成年人利益、适应国际刑事责任轻缓化趋势等角度看，是符合实际的，故应予以维持不变；否定论者通过普遍分析建国前后的立法司法情况以及现阶段犯罪低龄化等因素，主张应降低刑事责任年龄起点。双方争论的焦点其实在于未成年人达到什么年龄才具有刑法要求的一定的辨认和控制自我行为的能力，从而才能承担相应的刑事责任，而该问题并非仅仅是个纯粹的学术问题，从更深层次来讲，其涉及到一个国家的刑事政策的定位问题，而这也是《瑞士联邦刑法典》之所以将最低刑事责任年龄为7周岁，而《巴西刑法典》规定为年满18周岁的原因。虽然并不排除各国在规定最低刑事责任年龄时考虑到了不同年龄阶段人的认知能力、意志能力等因素，以及刑罚目的、世界刑事立法的发展趋向，但之所以对于同一个最低刑事责任年龄的规定相差11周岁，最为根本的原因还是刑事政策的深层作用。因此在刑事政策的主导下合理解决当前国内存在的刑事责任年龄的最低起点问题具有重要意义。
　　我国一贯强调在宽严相济的刑事政策实行刑罚的轻缓化，对于未成年人犯罪尤其要求充分贯彻“教育、鼓励、改造”的指导方针。当然，事物是变化发展的，刑事政策之所以在长期时间内能适用不断发展变化的社会形势，关键在于其随时关注当前社会状况，预测未来刑法发展趋势以及法律实施过程中遇到的新情况，从而得以及时、适当地对刑法做出调整。近年来，未成年人犯罪日趋严重已成为我国一个不容忽视的社会问题。据有关资料统计，我国1991年至1998年13岁以下的未成年人呈现逐渐递增趋势，其从1991年的1.3逐渐上升到1998年的1.9，而现在这种低龄化趋势更为明显。据河北省统计，14周岁以下低龄未成年作案人从1992年的365人增长到1995年的663人，至2002年又增加到772人，增长态势超过了成年人和未成年人整体。
　　因此，在未来刑法发展过程中，刑事政策应关注到一般情况下普遍孩子与特殊情况下具体孩子在辨认和理解能力方面的差异，尤其是随着经济发展、物质水平提高，人的成熟期较之20年前至少提前2—3年的事实。在现实中未满十四周岁的未成年人实施严重危害社会的行为并非罕见。如，2004年武汉新洲一名13岁的少年残忍地杀害了与其同岁的一名少女；13岁的赵力宝在强暴14岁女孩明芳后想着自己不用负刑事责任又将女孩母亲杀死等等，此类案件层出不穷。有些未成年人正是有意借助手中的“免罪金牌”规避社会对其的惩罚而为所欲为，对于这些明知自己行为的性质而有意为之的未成年年人不容置疑其已经具备了部分刑事责任能力，我们不能一味强调刑罚的轻缓化而忽视刑罚的社会意义，不能过分强调对未成年人的宽恕而无视社会大部分人的合法利益的维护。因此笔者主张应将刑事责任年龄最低起点由年满14周岁修改为有限度的12周岁以上，因为“当会引起一个有远见的立法者急于预防的结果或者有这样的结果的威吓的任何行为被实施时，有两种愿望会自然而直接地呈现在他心中，其一是，排除将来的相似的危害的危险；其二是，补偿已经造成的危害”。①这两个愿望即是我们所说的预防与惩罚犯罪，而现行的未成年人刑事责任年龄的最低起点的规定既漠视了刑罚的惩罚目的，又无法实现其预防的积极作用。所以笔者主张有限度地要求12—14周岁的具备刑事责任能力的未成年人承担相应的刑事责任。具体而言，原则上规定未满14周岁的未成年人实施了危害社会的行为的不予承担刑事责任，但对于有相关事实表明其已具备了一定的辨认和控制能力而有意为严重危害社会的行为的未成年人，明文规定对何种罪行应承担刑事责任。具体事实包括行为人的一贯表现，犯罪前后的行为，心理成熟程度等因素。对有明显事实表明主观恶性和人身危险性大以及行为的社会危害性大的基础上，对年满12未满14周岁的未成年行为人应考虑给予相关的刑事处罚。当然，该处罚要求在综合年满12—未满14周岁的未成年人的特殊性，包括其知识水平，理解刑事制裁的性质、意义和后果程度的前提下，考虑我国未成年人犯罪的原因以及其可塑性强等因素，充分贯彻宽严相济的刑事政策，通过法定程序鉴定确认具有刑事责任能力的12—14周岁的未成年人如果实施了故意杀人、放火、爆炸行为，造成严重后果的，经最高人民法院核准或备案后，依法追究其刑事责任，给予非刑罚处罚措施。有限度地分情况地追究部分年满12周岁未满14周岁的以具备部分刑事责任能力的未成年人的刑事责任，既符合我国当前随着经济发展水平的提高、少年儿童日趋早熟的成长现状，也不违背国际刑事责任轻缓化的潮流，同时与我国一贯主张的未成年人犯罪处罚刑事政策也相符合，在很大程度上有利于人道主义精神的弘扬和社会秩序的维护。
三、建立前科消灭制度
　　刑事前科，又称刑事污点，是指存在曾经被宣告有罪或者被判处刑罚的事实。它的存在源于社会对行为人过去罪行而其作出的否定性评价，其影响在较长时间内都将存在，有些还可能伴随行为人终生。虽然刑事前科制度的实行，在一定程度上既能遏制行为人再犯，又能对社会危险分子起到很大的威慑作用。但由于该种否定性评价的长期存在，必然在某些方面存在消极影响，尤其当其适用于未成年犯罪人时，此种制度的弊端更为明显，其极大地挫败了未成年犯罪人改过自新的积极性。因为它的存在，必然使得未成年人重新犯罪面临着可能构成累犯而加重处罚的局面；即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定情节加重对其处罚。并且，由于污点长期伴随着行为人，有刑事前科的未成年人在重返社会必然会面临更多的困难、遭受更多的歧视。虽然从某种程度上而言，刑事前科的存在能预防未成年人走上再次犯罪的道路。但该种警示作用对于未成年人而言，负面影响远大于积极作用。因为它的存在，未成年人在升学、就业方面的合法权益在会大幅度被剥夺，重返社会的难度必然加重，对于刑罚目的的实现适得其反。我国现行刑法规定了犯罪军人的特殊前科消灭制度，允许在战时被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人其戴罪立功，对于确有立功表现的，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。但对于未成年犯罪人的前科消灭制度却没有提及。笔者认为这种状况与我国一贯主张的未成年人犯罪刑事政策不符，也不利于刑罚目的的实现，因此建议取消未成年犯罪人的前科制度，具体原因如下：
　　首先，取消未成年人刑事前科制度，排除了累犯对未成年人适用的效力，充分体现了对未成年犯罪人的特殊保护精神。未成年人刑事前科消灭制度是指对被判处刑罚或者被认定过有罪的未成年人，依法视为无刑事前科，或由法官按照一定的情况和程序宣布消除其刑事污点，视为未受过刑事处罚的人。根据我国刑法的规定，对于因犯罪受到过一定刑罚处罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定期限内又实施了构成一定之罪的行为，此类罪犯为累犯而应当从重处罚。这一规定无疑同样适用于未成年犯罪人。而对未成年犯罪人加重处罚，不仅与我国关于对未成年人犯罪应当从宽处罚的原则不符，且从实质层面上不利于保护未成年犯罪人的合法利益和刑罚目的的实现。未成年人由于心理、生理发育不成熟，思想波动比较大，认知水平有限，法律意识淡薄，辨认和控制能力差，易受外界不良因素的影响而走上违法犯罪的道路。因此即使再次实施犯罪行为，其人身危险性与主观恶性也低于成年犯，对其加重处罚有违人道主义精神和罪责自负原则，不利于保护未成年犯罪人的合法权益。而前科消灭制度的建立打消了这种顾虑。因为取消刑事污点意味着曾受过刑罚处罚的历史永久性地划上了句号，在未成年人档案中不存在任何不良记录，完全排除了构成累犯的可能性，彻底贯彻了“双向保护原则”。
　　其次，建立未成年人刑事前科消灭制度，为未成年人改过自新创造条件。对于未成年人，坚持“教为主，惩为辅”的指导方针，强调对未成年人的教育改造，而这是预防其再犯、实现刑罚目的的关键所在。未成年人的健康成长关系着整个国际的前途和命运，而刑事前科的存在意味着社会对其作出的否定性评价的消极影响也一直持续，这在很大程度上阻碍了未成年犯罪人改过自新、重新做人，正如法国刑法理论家卡斯东•斯特法尼所言：“刑事政策极其严重的困难之一是，我们尽力使犯罪人能够适应社会，其本人也恢复了信念，尽管如此，这些人却发现对他们真正开始惩罚是在他们走出监狱之后才开始的，社会专门排斥他们，使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印”，部分未成年犯罪人可能由于在就业、入伍方面遭受不公平的待遇，承受着巨大的社会和心理压力。家庭的冷漠、社会的不公、旁人的歧视隔断了他们痛改前非的道路。他们愿意甚至渴望告别过去而重返社会，但现行法律的关于刑事前科保留的规定从多个方面阻碍了他们重归社会的愿望。而刑事前科制度的消灭，给予了其改过自新的机会，行为人不会因为一次的失误而遭受一辈子的歧视和不公正待遇，这无疑于扫除了其重返社会的障碍，有利于他们重新融入社会，成为有为、守法的公民。
　　再者，建立未成年人刑事前科消灭制度，顺应了世界刑事立法潮流，有利于完善我国未成年人犯罪的刑事法律制度。刑事前科消灭制度发展于17世纪后半叶法国的君主赦免权，其主要是通过国王赦免被处罚人，使其从有损名誉的污点之中解脱。随后法国在《刑事诉讼法典》中规定了未满18周岁的未成年犯罪人在刑事裁判之后的3年内，如积极悔改，表现良好，经本人申请后可以撤销其犯罪记录卡。随后，世界各国根据本国国情，纷纷建立和发展了适合本国适用的未成年人刑事前科消灭制度。如俄罗斯不仅规定了成年人前科消灭制度，且对于未成年犯罪人的前科消灭规定了相对于成年犯更短的考察期限。德国少年法院法也规定，在刑罚执行完毕之后的一定期限内，经考察合格的未成年犯罪人，法官可以根据本人或相关人员申请或依职权撤销其犯罪记录。日本少年法第60条也对前科消灭制度做出了明文规定，指出“少年犯罪执行完毕或者免予执行，适用有关人格之法律规定时，在将来视为未受过刑罚处罚。”我国一直主张对未成年犯罪人实行“教育、挽救、改造”的刑事政策，但却没有排除累犯对未成年犯罪人的适用，前科制度存在也在很大程度上阻碍着刑罚目的的实现，这不能不说是我国当前刑事立法的一大遗憾。因此，笔者主张，应当在刑法典中明文规定建立未成年犯罪人的刑事前科消灭制度，完善我国刑事立法，从实质上保护未成年人的利益。
四、完善刑罚执行方面的相关规定
（一）扩大缓刑适用范围
①缓刑的扩大适用无疑符合刑罚轻缓化的趋势。对未成年人适用缓刑，可以避免监禁刑带来的交叉感染以及社会化过程中面临的困境，再者由于未成年犯罪人可塑性极强，宽松的客观环境能为其积极改造、早日重新回到正常的生活轨道创造有利条件。我国刑法在缓刑的适用范围上，对未成年犯罪人与成年犯罪人采取一刀切的做法，规定对于被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人如是初犯且根据其犯罪情节和悔罪表现确认不会再危害社会的，可以对其暂缓执行原判刑罚，一定考验期满后则不再对其执行原判刑罚。这实际上较为严重地限制了法官在审理未成年犯罪人案件时缓刑的适用。从我国刑法法定刑的设置来看，被判处拘役或3年以下有期徒刑的未成年犯罪人绝大部分为已满16周岁、实施过失犯罪或性质一般的故意犯罪人，而对于相对负刑事责任的未成年犯罪人适用缓刑的可能性微乎其微。因此从保护未成年犯罪人利益、贯彻宽严相济的刑事政策、遵循“教为主，惩为辅”的指导方针，笔者认为应从立法上尽量扩大对于未成犯罪人适用缓刑的可能性，具体从以下方面完善：
1、完善缓刑的适用条件，规定刑期在五年以下的未成年犯罪人根据其犯罪情节和悔罪表现，结合家庭管教和周围环境确定适用缓刑，过失犯一般应适用缓刑。这样就从实质上扩大了缓刑的适用主体，尤其是将相当一部分相对负刑事责任的未成年犯罪人纳入缓刑的适用对象的同时，通过对教育、改造、矫治条件的详查，将缓刑的考量因素落到实处，杜绝了“一缓了之”的情况，真正发挥了缓刑的教育改造作用。
2、设立专门的未成年犯罪人缓刑监督机构，落实具体的考察内容。我国现行刑法规定公安机关为缓刑执行机构，充分发挥群众的社会监督作用，而至于监督内容法条是以粗线条的形式予以规定，并未明确具体的监督考察内容与范围。对于未成年犯罪人的具体监督内容则完全照搬成年缓刑犯的相关规定，至于具体的针对未成年人身心特点的监督内容却没有提及，这必然使得监督机关的作用未真正发挥，监督内容难以实际落实和操作。联系我国实情以及未成年犯罪人自身特点，借鉴国外先进经验，笔者主张通过社区矫正制度使未成年缓刑犯的监督考察制度化、法律化，针对未成年缓刑犯的各自特点，规定不同义务和实际考察内容，并保证考察期间其正常的生活、学习和就业，保护其合法权益不受侵犯。
3、增设新的缓刑制度，实行广义的缓刑制度。我国现行的缓刑制度仅指暂缓执行，而这在适用未成年犯罪人时存在一定的局限性和僵硬性。本着教育、挽救未成年犯罪人目的，笔者主张在借鉴国外先进做法的基础上，结合我国司法实践中的成功探索以及我国国情，可以考虑在暂缓执行缓刑制度之外增设暂缓起诉与暂缓判决制度。
暂缓起诉是指人民检察院根据案件情况，依据一定的程序，对于主观恶性小、社会危害性不大的未成年犯罪人或者偶犯，在一定期限内暂缓起诉，如其积极接受改造，悔罪表现良好，则在一定期限内对其暂缓起诉，以尽量减少将未成年犯罪人置于司法领域之中，避免刑罚这把“双刃剑”的消极影响，呵护未成年人脆弱的心灵，极大地利用良好的监管条件完成对未成年犯罪人的改造。在为未成年人健康成长创造有利的社会条件的同时，也大大节约了司法成本。既符合刑法的谦抑性原则，又与刑罚的经济性原则相吻合。
暂缓判决最先源于英国，随后在美国得到强劲发展，其是指对未成年人的刑事案件，人民法院在开庭审理认清案件事实、准确判断犯罪性质基础上，对应判处3年以下有期徒刑的未成年犯罪人，确认其人身危险性小，暂缓判决不致再危害社会的，暂缓对其宣告刑罚，而是给予一定考验期，让其在社会生活中、在规定期限内接受教育改造。考察期满后，根据未成年犯罪人的具体表现，结合考察机关的意见，再确定刑罚的适用。该项制度的实施，减少了司法干预，充分贯彻了“教育、感化、改造”指导方针，有力地保障了人权，维护了未成年人的合法权益。我国法律虽对此无明确规定，但司法实践中已进行了有益的探索。南京市鼓楼区法院在1992年3月就开始探索该制度，迄今为止并成效显著，因此笔者主张在全国有条件的地区可以考虑进一步推广适用。
（二）完善减刑和假释制度
　　未成年犯罪人的身心特点决定了其适用减刑、假释的条件要宽于未成年犯罪人，而我国现行刑法只是笼统规定了减刑、假释的适用条件，并为针对未成年人的特殊情况另行规定。监禁刑的负面影响以及未成年人可塑性强等因素决定了应从保护未成年犯罪人健康成长的角度出发，适当放宽减刑、假释的条件。
根据我国现行刑法第78条的规定，适用减刑一般应当具备三个条件：一是减刑的对象限于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子；二是执行期间应有悔改或立功表现；三是原判刑罚执行一定期限，具体是执行期限不少于原判刑期的1／2，无期徒刑不少于10年。对于减刑两次以上的间隔时间也有限制。对于未成年犯罪人而言，适用对象当然可以满足，但对于第二、第三个条件笔者认为根据未成年犯罪人的特殊性，以及一贯坚持的指导方针，应相对于成年犯适当放宽。怎样把握“悔改”，以什么标准认定未成年犯罪人已经“悔改”了呢？笔者认为，此方面可以对未成年犯罪人适当放宽，即只要未成年犯罪人服从管教即认定其有悔改表现，无需同时具备认罪伏法、遵守监规、接受改造、积极学习以及参加劳动；再者，执行期限应当适当缩短，参照日本等国的做法，原判刑罚执行期改为管制、拘役、有期徒刑为原判刑罚的1／3，无期徒刑不少于7年。
　　对于假释，同样应在适用条件上放宽。首先是适用对象的放宽。根据我国刑法关于假释对象的规定，其主要适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪人。另外刑法第81条第2款规定“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，而已满14周岁未满16周岁的未成年人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任，这使得相当一部分相对负刑事责任的未成年犯罪人不得适用假释，而这无疑不符合对未成年人的特殊保护。因此笔者认为应明确规定相对负刑事责任年龄的未成年犯罪人的假释条件相对于刑法第81条第2款的限制应适当放宽；再者，只要服从管教即认为未成年犯罪人有悔罪表现，执行期限也缩短为有期徒刑为原判刑罚的1／3，无期徒刑不少于7年。通过对悔改表现的判断标准和执行期间予以放宽而达到鼓励未成年犯改过自新的目的，以实现刑罚的教育与改造的目的。至于假释中关于未成年犯罪人的监督问题，笔者主张通过社区矫正制度逐步完善。
五、设置相配套的非刑罚处置措施
　　非刑罚处置措施一种不具有刑事制裁性质的处理方法。由于其自身的非刑罚性，其在适用犯罪分子时必然会产生积极的社会作用。具体而言，非刑罚处置措施不予关押犯罪分子，不剥夺其人身自由，在很大程度上可以避免监禁刑带来的负面影响，从而保护未成年犯罪人健康成长，使其顺利重返社会，即所谓的保护功能；非刑罚处置措施虽然不具有刑罚处罚措施那样明显的强制性，但其在一定程度上可以迫使犯罪人戒除某些不良习惯和不良行为，成为积极进取、尊重法律的合格公民，即所谓的矫正功能；通过对犯罪人适用宽大处理和人性化的处遇，感化犯罪人，净化其心灵，使其认识到自己行为的危害性，从善弃恶，即所谓的感化功能；同样也是由于非刑罚处置措施的强制性，能在惩罚改造犯罪人的同时，对于社会上不安定分子起到一定的威慑作用，打消其犯罪的念头，并且能在一定程度上平息被害人和社会公众公愤，即所谓的威慑功能；作为一种惩罚方法，非刑罚处置措施在对犯罪人、犯罪行为作出否定性评价的同时，也肯定和鼓励了守法公民的合法行为，有利于强化公民的守法意识，即所谓的鼓励功能。非刑罚处置措施的上述功能正好符合了未成年犯罪人的自身特点。由于人的辨认和控制能力受到年龄的制约，而处于心理、生理发育期的未成年人由于心智不成熟，社会知识欠缺，对自己行为的性质以及周围事物的把握不够准确，因此其辨认和控制能力相对成年人较低，但同时其行为的社会危害性也是由于辨认和控制能力的欠缺相对于成年人也小，可塑性也强，所以对未成年犯罪人适用非刑罚处置措施能有效发挥其保护、矫正、感化等功能。因此笔者主张处理未成年人犯罪案件时，针对犯罪情节轻微的行为，应优先考虑适用非刑罚处置措施。

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