[ 卫勇 ]——(2009-11-13) / 已阅53418次

【释义】出质股权权能完整性的规定。

　　（一）出质股权满足的条件问题。《担保法》第75条规定， 股权只要符合“依法可以转让的”条件即可出质；《物权法》第223条规定，股权只要满足“有处分权的”下列“可以转让的”条件即可出质，而本条规定“依法可以转让和出质的股权”，有语义重复之嫌，其实股权只要满足可以转让这一条件，即可出质，可转让是可出质的充要条件。

　　（二）本条规定的内容紧凑为一款，不太相宜。说了三层意思，出质股权的条件、司法冻结的股权禁止出质、特殊企业类型的股权限制（需审批）出质，所以宜以不同款分列表述。

　　（三）一般来说，下列所述股权不完整，一般不得办理股权出质：

　　“以被人民法院依法冻结的股权出质的”情形，其是为了司法实践的需要，避免程序法上的强制措施与实体法上的民事权利相冲突，也与司法终决的裁判原则冲突。

　　“以已经办理出质登记的股权再次出质的”情形，是为了保护质权人质权的实现，降低股权出质的风险；有人认为如果出质登记的股权数额大于被担保的债权数额，大于的差额部分可再行质押。偶认为应区别之，因为只要办理了出质登记的股权，即产生了物权公示的效力，不论是否登记的股权数额大于被担保的债权数额，均是出资人和质权人达成协议保障债权实现的条件，即上述第四条所阐释的约定的质押率的限度，除明确在出质合同中约定了最高额质权的外，其他一般均不宜再行质押。
　
　　“以公司股东的股权出质给本公司的”情形，由于《公司法》第75条、第143条规定，除特殊情况外，公司不得回购本公司股权。股权出质不属于该法规定的特殊情况，在债务到期未清偿的情况下，公司无法回购本公司股东的股权，就无法实现公司的质权。因此，有限公司股东的股权出质给股东所在的公司，股东倒是可以担保债务的履行，但是股东所在的公司，将难于保障债权的实现。因此，有限公司股东的股权也不宜出质给所在公司。那种认为法无禁止则可的观点，仅是法律的表象，经不住法律逻辑的推论，虽然法律经验比法律逻辑更重要。此外，《公司法》第143条第四款明确规定“（股份有限）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”所以，以公司股东的股权出质给本公司，不论是有限公司还是股份公司，其股东的股权出质给所属公司应均为不能。

　　“以有限责任公司未经公司登记机关登记的股权出质的”情形，其主要是指隐名股东的股权，以及公司通过了内决程序，但未依法履行股东变更登记的股东的股权。虽然登记机关对申请材料进行的是形式审查，但由于工商部门既是有限公司公司股权的登记机关又是股权出质的登记机关，有必要尽到审慎审查的义务，有必要对股权出质提交的材料与股权所在公司的登记事项进行认真比对。未经公司登记机关登记的有限责任公司的股权，不具有对抗第三人（当然也包括登记机关）的公示效力，而股权出质一经登记就具有了公示效力。如果允许以有限责任公司未经公司登记机关登记的股权出质，就会使同一登记机关的两种公示登记发生冲突，因此不具有公示效力的股权当然不能成为具有公示效力的股权出质的基础。所以，隐名股东的股权不能登记，其可以是司法确认的结果，而非行政确认或者说行政许可的结果；还有就是公司自身记载于股东名册予以认可而未进行公司变更登记的情形，也许先进行变更登记后再行进行出质登记。
“法律、行政法规或者公司章程规定的其他情形”，主要有四种情形，一是股东未按期缴纳、未实际缴纳或未完全缴纳出资的，本办法没有明确规定。有人认为，不论实质是否出资，或者说出了多少，只要公司的登记机关予以记载了股权所对应的出资额，即可认为股权所对应的出资已缴付，应办理股权出质登记，即坚持形式出资说；但是《股权出质登记50问》（中国工商出版社.工商总局企业注册局编）一书，则坚持实质出资说，认为未实缴或者完全缴纳的，即使通过行使质权，取得股权，由于还是要承担缴付出资的义务，质权设立没有实际意义。依此看，也具有务实的合理性。所以，对此种情形，宜认定为股权权能不完整的情形，不能作为出质的股权进行物权登记；二是外资股权出质的问题，根据外经贸部1997年《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》的规定，外商投资企业股权质押应向公司登记机关办理股权质押备案。但是《物权法》和《担保法》均没有限制出质股权的属性，因此，外商投资企业的股权出质应通过物权法进行调整，依照本办法纳入出质登记，不宜再进行备案管理。2 外资公司的股权出质，在境内融资，易产生金融风险，需管制，应依法进行审批，并在进行出质登记时，提交相应的审批文件；三是内资公司的国有股权，此虽然本办法没有明确规定，但是依据国有资产管理的相关的法律规定和司法解释，应由履行出资人职责的机构审查决定，否则将导致质权合同无效，质权也无实际意义。因此，对国有股权的出质担保，超出规定数额或者规定对象，超越公司股东（大）会或者董事会职权的决议权限，也不宜进行出质登记。但是也有人认为，股权出质行为和股权转让行为有本质的不同，不能直接适用股权转让的规定。因此，国有股权出质无需提交国资管理机关的批准文件。但是物权法和担保法这一点规定是一致的，即法律、行政法规禁止转让的股权不得出质。以有限公司和股份公司的股权出质的，均适用公司法相关公司类型的股权转让的规定（担保法第78条第三款和担保法司法解释第103条第一款）。依此看，股权可转让是股权可出质的前提，股权出质又适用股权转让的规定。因此，从法理上推论，国有股权应该经过批准后才可出质；四是公司章程规定不得转让和不得出质的股权，此种情形，属于当事人的声明事项，公司章程也不属于提交的出质登记材料之一，一般无需对公司章程进行审查。

　　第六条 申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记，应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记，可以由出质人或者质权人单方提出。申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。

【释义】股权出质登记类型、申请人、材料要求的规定。

　　在依申请的设立、变更、注销登记中，股权出质登记是建立在股权质押合同双方当事人形成合意的基础上，质权合同是双务合同，因此，规定出质人、质权人双方为办理相关登记的共同申请人；在依申请的撤销登记程序中，考虑到此情形下，无需出质人、质权人必须形成合意，从减轻申请人义务，提高办事效率考虑，只要出质人、质权人双方或者任一方能向登记机关提交股权质押合同被依法确认无效或撤销的法律文件均可申请撤销登记，但是此情形也不排除双方共同提交撤销之可能。所以，可单方提出，也可双方提出。

　　股权出质是民事行为，基于诚实信用之原则，当事人意思自治形成合意并对其后果承担法律责任。规定申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任，是经商诚实信用原则之必需，亦是方便登记机关进行形式审查，确保政务行政效率之必要。其特别强调质权合同的双性，即合法性和有效性，合法是前提，有效是保障。由于股权出质登记属于担保物权登记，而不是对股东物权的登记，也不是对质权合同的登记，这三者的区别也需悉心领悟。

　　股权出质登记的法律属性，偶认为属于行政确认而不非行政许可，是行政机关为确认民事财产权利关系而为的行政登记，即担保物权登记，与《行政许可法》所称之行政许可是有本质区别的。登记的作用在于设立质权，对抗第三人，并通过加强公示效果，提高社会公信力。在股权出质登记中，登记机关只能依当事人申请，对其登记申请依照法律规定进行审查。是否准予登记，取决于当事人的申请是否符合法律规定的条件，即审查申请材料是否齐全，在形式上是否合法。至于申请人提交的材料在实质上是否合法有效，则不在登记机关的审查职责范围内。

　　第七条 申请股权出质设立登记，应当提交下列材料：

　　（一）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；

　　（二）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章）；

　　（三）质权合同；

　　（四）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章，下同）；

　　（五）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

　　指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

【释义】股权出质设立登记提交法定材料的规定，第（1）至（4）项是必备材料，第（5）项是特定材料。

　　《公司法》第33条规定股东名册是有限公司股东行使权利的法定依据，不论设立或者变更都应依法及时予以载明并及时进行工商登记。有人认为提交出资证明书亦可，偶认为不宜。出资证明书仅是公司签发的而非登记的持股证明材料，股东名册作为登记材料不仅需公司在股东名册上记载予以确认，还需提交公司登记机关进行登记确认，其证明力大于出资证明书。且在立法时已经明确，股东名册是主张权利的依据，而出资证明书则不是。但是，股东的出资证明书可以在质权合同中约定，作为股权这一质物的所有权证明文件交付乙方存管。有人认为持股证明，还可以是该有限责任公司登记机关出具的证明文件，可以是电子登记信息查询单、档案材料或其他表现形式的证明文件。偶认为此均为不宜，应是本办法规定的法定材料，即只能是有限公司股东名册复印件或者股份公司股票复印件。这就要求各地出质登记机关必须统一到国家局法定材料规范上来，不宜再按“老规矩”办事。

　　申请办理股权出质登记，应当注意重点审查质权合同的合法性有效性，该股权是否存在重复出质，是否属于可以转让的股权，是否股权权能完整。出质人的股东类型为公司的，为他人提供担保时，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但是这些事项都是属于申请人声明的事项，无需要求申请人提交相应的材料；对外资公司的股东以其所在公司的股权出质的，要提交审批文件；对内资公司中的国有股权出质的，应依法经过履行出资人职责的机构审查决定，对这一点本办法没有规定，但是在相关的国有资产管理法规中有明确规定，未经审批，合同无效，虽然申请人对合同的合法性有效性负责，但是不能办理出质登记，融资不能。所以，工商机关作为合同的主管机关，尽谨慎审查的义务还是必须的。

　　向登记机关提交下列材料中，出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件必须真实有效，必要时可以要求申请人提交原件供核对。股权出质登记所需提交文件除标明复印件外，应提交原件。不能提交原件的，其复印件除有明示的外，应当由质权合同当事人签字盖章（当事人为自然人的，由本人签字；自然人以外的当事人加盖公章）或者有委托权限的代理人签字，并注明 “与原件一致”后提交登记机关核对。

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