[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已阅55578次
从受雇人与雇佣人双方的关系去判断：双方地位不平等，存在隶属关系，雇用人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，则受雇人为雇工；如双方地位平等，受雇人除了按照合同提供服务行为外，不受雇用人的管理与约束，则受雇人为独立合同工。
从受雇时间的长短看：如是长期的，则是雇工；短期的，则一般是独立合同工。
从工作性质上看：如从事的是雇用人的日常业务，则是雇工；如是处理临时事务，则是独立合同工。
从工作地点看：必须在雇用人指定的地方工作，则是雇工；没有这些限制的则是独立合同工。
从使用的工具和设备看：如是雇用人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。
从领取报酬的方式看：如是固定的形式，一月一领，呈周期性的，则是雇工；一次性领取的，则是独立合同工。
本案中，家具厂找来黄文士等二人，讲好运送的标的物及起止地点，讲好价格，双方之间成立运输合同，黄文士为独立合同工，而非雇工。在运输过程中，致闫丽霞损害，应由黄文士独立承担民事责任，而不应由家具厂与其共同承担责任。因为，黄文士非家具厂职工；黄文士与家具厂双方地位平等，在运输家具过程中，黄文士不受家具厂的监督的管理，他只受合同约束，即安全运至目的地；受雇时间是短期的、工作性质是临时的；运输工具是黄自备的。此外，运输家具不属高度危险作业和违法行为。所以黄文士为独立合同工而非雇工。
黄文士与另一人共同为家具厂运输家具，运输过程中致闫丽霞损害，应共同承担民事责任。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，因另一人姓名不详，系被告不明确，不符合诉的要件，因而不能追加其为被告。
值得提及的是，闫丽霞系国贸中心的职工，在履行职务中受伤，依劳动法应享受劳动保险待遇，其亦能依据劳动法律关系享受本单位依法应给予的工伤劳动保险待遇。
本文作者评析：
本案也许是承揽运输关系也可能是雇佣关系。
因为我国人口众多，劳动力市场始终是买方市场，就业压力相对沉重。所以允许就业方式多种多样，这对于提供就业机会的被告家具厂来说是处于强者或支配地位。所以说被告家具厂和黄文士的法律关系是运输合同承揽关系还是雇佣关系就要看被告家具厂支付给黄文士的报酬的对价。如果被告家具厂支付给黄文士的报酬为（工作总成本加管理费），那么他们的法律的关系就是运输合同承揽关系。如果支付的报酬仅是工钱而不含管理费，那么他们的法律关系是雇佣关系。但是案情中没有提到能够界定他们的法律关系的报酬。那么笔者也不妄加述评。现在笔者者只对评析本案的专家评析人关于如何界定本案的方式作一番论证。本案的专家评析人如此界定本案：
独立合同工与雇工在形式上均受雇于他人，但由于独立合同工的侵权责任与雇工的侵权责任主体不同，因而，在实务中如何判断二者，具有十分重要的意义。但在二者之间划分出明显的界限则是不易的事。正如博登海默所说：“在受雇人和独立缔约人间划界，取决于控制问题，而这种控制的形式是多种多样的，因此，这种界限往往是不明确和模糊不清的”。因此，很难以定义的形式将二者区分开。一般来看，应从以下几个方面综合判断：
从受雇人与雇佣人双方的关系去判断：双方地位不平等，存在隶属关系，雇用人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，则受雇人为雇工；如双方地位平等，受雇人除了按照合同提供服务行为外，不受雇用人的管理与约束，则受雇人为独立合同工。
从受雇时间的长短看：如是长期的，则是雇工；短期的，则一般是独立合同工。
从工作性质上看：如从事的是雇用人的日常业务，则是雇工；如是处理临时事务，则是独立合同工。
从工作地点看：必须在雇用人指定的地方工作，则是雇工；没有这些限制的则是独立合同工。
从使用的工具和设备看：如是雇用人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。
从领取报酬的方式看：如是固定的形式，一月一领，呈周期性的，则是雇工；一次性领取的，则是独立合同工。
首先论证控制这个问题，博登海默所说：“在受雇人和独立缔约人间划界，取决于控制问题，而这种控制的形式是多种多样的，因此，这种界限往往是不明确和模糊不清的”。因此，很难以定义的形式将二者区分开。其实控制这种说法和人身依附关系是版本不同而意思相同。这种意识带有阶级社会的烙印，与平等民主社会的思想不相适宜。持有这种意识，也是对管理；监督一种误解，认为管理；监督是一种权力，可以管人。上文已经说明，管理；监督是一种义务，在这里我再详细解释一下管理；监督的性质。在社会上存在着两种形式上的管理；监督。一种是政府对社会的管理；监督如果这种管理监督有管理人的权利，那么这个社会是存在控制与被控制·人生依附关系和隶属关系。但在这样的社会里执政者是处于综治阶级地位，相对人国民是处于被奴役地位。在这样的社会里统治者予索予取，被奴役者是没有话语权得的，甚至偶语弃市（秦律）腹诽定罪（汉张汤定罪）但这样社会为当今事件主流社会所不容。而在一个平等民主社会里执政者是以服务于社会和公仆身份自居的。国家公民是国家主人。公民纳税用于购买公共产品服务和用于国家机器运转，在这样的社会里是没有控制和被控制·没有人生依附关系和隶属关系。但约束还是会有的，约束力不是来源于执政者，而是来源于全民认可的法律。在这样的社会里执政者和公民依据法律行使权利和义务。另一种形式就是用人单位对企业的管理；监督，如果这种管理；监督有管人的权力，那么这个社会就可怕了，这样的关系就是奴隶主与奴隶的关系，这种关系中是有控制与被控制·人生依附关系和隶属关系，但是，如今社会里是不允许这种关系存在的。而在正常的劳动关系中是不存在控制与被控制·人生依附关系和隶属关系的。因为正常的劳动关系是一训双务的买卖关系，而在买卖关系中双方是没有谁处在不平等地位的。为什么出买劳动力的劳动者就处在不平等到的地位呢，不平等就是不公平，法律会允许不公平存在吗，应当说不允许。但是，对于劳动者来说是有某种约束，但约束力不是源自用人单位，而是来自双方签订的合同，且合同对于用人单位同样具有约束力。就是说劳资双方的权益和义务都受合同的约束。
此类案件正当合理的诉求是获取某种价值的回归，所以界定此类案件的要件应当具备价值取向，而雇主和定作人的法律责任不同是意味权利和义务有所转移，再论证本案专家评析人对于此类案件具体的界定方法：法律概念后条款，以及法理，不仅有其规范目的，且颖赋予其规范使命，使其带有价值取向。
专家评析人对于此类案件界定六条方法中，其中第二条工作时间长短，第三条工作的性质，第四条工作的地点，第六条领取报酬的方式都不带有价值取向，也不意味权利和义务有所转移。第一条和第五条虽带有价值取向，但这样的方式界定此类案件，这与法理相悖。先论证第一条，此条认为受雇人与雇佣人双方地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律·制度约束受雇人，前文已经论述到监督管理，隶属关系，人生依附关系，这里不在赘述。本文笔者只对劳动关系中是否存在不平等，详细论述。劳动者参加劳动是宪法赋予公民的权利，劳动者参加劳动也是为社会创造财富，以及体现自己的人生价值，为什么公民在行使权利和人生价值时会把自己置于不平等的地位呢。且劳动合同不是卖身契，而且劳资双方在订立合同前是两个平等的主体。订立合同后他们的法律地位平等、政治地位平等、人格平等。那还有什么体现不平等呢？但是雇主和雇员差距还是会有的，那就是雇员是经济上的弱者，但此类事情不但是劳动合同存在，其他的如承揽合同，建设工程承包合同、甚至买卖合同都会存在这样的现象。所谓的店大欺客，客大欺店就是这个道理。所以立法机关立法都是向经济上的弱者倾斜，再论证第五条，此条认为从使用的工具和设备看：如是雇用人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。这是与法理相悖的，试想：如果报酬为一，雇主提供劳动工具的话，就要曾加一项经济投入还要承担劳动者的风险，这公平吗？雇主会这样做吗？而受雇人提供劳动工具也需要曾加一项经济投入还要承担自己劳动风险，这公平吗？劳动者不愿做、不会做，但为了生计还是会被迫去做。这公平吗？所以说专家评析人提出的界定本类案件的六条方法都不是界定本类案件要件。要界定本类案件，笔者认为只需采用单一要件，即谁占有劳动者的剩余劳动价值，谁就承担劳动者的劳动风险。如雇用人占有劳动者的剩余劳动价值，雇用人就是雇主，就要承担劳动者的劳动风险。如受雇人占有自已的剩余劳动价值，则受雇人就是承揽人，就须承担自已劳动风险，顺此思路，就是要探索劳动者的剩余劳动价值以什么样的名目被雇主获取。这在习惯上称作管理费，雇主在收取管理费后用于监督管理的费用并承担诸如劳动者的劳动保服、劳动风险、劳动福利。而定做人向承揽人支付报酬为（工作总成本+管理费）所以说定做人没有占有劳动者的剩余劳动价值，也就是说定做人没有收取劳动者的管理费，也就没有承担管理监督的义务故不承担劳动者的风险。所以笔者认为，为了使司法审判具有更好的操作性，合同法第二百二十五条应补上一款定做人向承揽人支付报酬为（工作总成本+管理费）
原告曾凡莲
原告严海静，男。
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