[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已阅55577次

　　在程序上，原告如不服劳动争议仲裁委员会的不予受理申诉通知，有权依法向法院起诉，但起诉的理由应当是对“不予受理申诉”不服的理由，法院审理的标的首先也应当是针对劳动争议仲裁委作出的“不予受理申诉”的处理是否成立，成立的，则驳回原告的诉讼请求;不成立的，则继续审理有关劳动争议的内容。工伤事故赔偿属劳动争议的内容，在劳动仲裁委对原告的仲裁申请以不属《劳动法》调整范畴为理由作出不予受理的处理的情况下，原告是不能以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为理由，直接向法院提起工伤事故损害赔偿诉讼的，因此，原告的起诉属诉因错误。如果法院有权不依原告的诉因审理，那么首先也应当就劳动争议仲裁委作出的“不予受理申诉：”的处理是否成立作出认定，在此前提下再决定如何处理其它问题。

（编写人：彭齐振 汪燕春 杨洪逵）


本文作者评析

　　本案的关键问题是陈克斌的工作是劳务承揽还是事实劳动合同；

　　就法律公正而言，人民法院的裁判结论应依据法理来推导出对事实的认定，而不是对事实生硬认定，且这样认定不合法理。笔者不妨依据案情做几个变例，然后依据法理来进行推导。

　　根据案情看被告产业公司的下属部门景区清洁公司并非不想与陈克斌签订合同，而是原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同。如果甄某的合同期限已到，景区清洁公司与陈克斌签订了合同，陈克斌就与被告产业公司形成了劳动关系。但这一纸合同的签订，依法院的裁判结论和评述先生们的理论就改变双方的权利和义务。而此时陈克斌交付的劳动成果没有改变，被告产业公司支出的报酬没有改变，却改变双方的权利和义务。被告产业公司由于与陈克斌签订合同就要多出几项投入，即要为陈克斌提供劳动工具和劳动安全卫生保护及劳保福利，还要承担陈克斌的劳动风险。而陈克斌因为与被告产业公司签订了合同，就多了几项权利，而且不需承担自已的劳动风险。

　　事实上，签订合同是经济社会中强者支配弱者的，对于弱者而言，几乎是没有什么签订合同的自由可言。能够自由的签订合同的当事人往往是实力平等。倘若强者和弱者之间的交易。情形就可能变得扭曲。此所谓强者，是由于工作供需关系而使其具有了强者的优势地位。而强者为了获取利益的最大化，往往会利用弱者对工作的迫切需要乘人之危不签订合同来减少投入和规避风险。这是对公平原则最大的破坏。

　　再将案情变动一下。如若陈克斌是某服务公司雇员，给被告产业公司提供劳务服务。那么陈克斌的劳动风险就由某服务公司承担，某服务公司为什么要承担陈克斌的劳动风险，那就是说某服务公司作为雇主获取了陈克斌的劳动剩余价值。在这里面有一个问题，那就是说被告产业公司怎么向某服务公司支付报酬，也就是说陈克斌的劳动价值如何计算。[[劳动合同法]]第八十一条规定：用人单位不与劳动者签订合同的需付行业标准的双倍工资。这条法律只是继承[[劳动法]]精神，因为工资只是劳动者报酬的一部分，其它如劳动福利劳动安全保护和效益奖金等。如被告产业公司只向某服务公司支付原负责垃圾清除的甄某的双倍工资，某服务公司也无利可图，因为这只是陈克斌的报酬。要怎么样才能向某服务公司支付合理的报酬.

　　在标准的承揽合同中，如建设工程合同、装修工程合同，定作人向承揽人支付报酬，其结算方式为：工作总成本〔材料费＋人工工资-）×130％管理费。那麽，被告产业公司应当向某服务公司支付的报酬为（原负责垃圾清除的甄某的双倍工资）×130的管理费。

　　为什么要加管理费，这就要讨论雇佣关系中雇主责任和承揽关系中的定作人的法律责任了。在民法中规定，承揽人在承揽中应自行承担风险责任，即承揽人在承揽事务中致他人损害，或自已损害或致承揽辅助人损害均由承揽人自己承担，与定作人无关，除非定作人指示有过错。定作人有过错，造成他人损害的，定作人应承担赔偿责任。而雇佣关系中雇员在执行职务工作中致人损害，或造成他人损害，能够证明雇员不是自己故意造成的，均由雇主承担责任。

　　这是基于怎样的法理：本案例评析专家祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦先生如是解释，在雇佣关系中，雇员与雇主存在人身依付关系，可以对其管理监督、可以对其制定劳动纪律、并可对其进行内部处分。在承揽关系中定作人对承揽人则没有上述权利。

　　应该说先生们的解释是错误的，运用法理不当。在一个公平的法制社会里是没有人生依附关系的，而且劳动合同亦不是卖身契。至于管理、监督，其性质是怎个社会也没弄清楚的，管理、监督是权利或者是义务。将是本文论证的核心问题，也是界定承揽关系雇用关系重要元素。本文收录的四个案例中，人民法院的审判词均有这么一条关建词、被告ＸＸＸ没有到场管理监督，或者是无权管理、监督，故不应该担责这一条词大有破绽。无权管理、监督不应担责，可有权管理，监督，那有怎么样呢。法律责任的担责方式和法律要追究是妨碍他人的权利和妨碍他人行使权利，以及不履行义务和履行义务瑕疵。应当说劳动关系也是债的一种，是一种特殊的债务。那么管理、监督在这种债的关系中表现的是债权还是债务就需要辩证了。债权是权利，意味着可以获得某种利益，而债务是义务需要支付某种利益。管理，监督是要投入成本的，需要支付某种利益，表现形式为义务。管理，监督是怎么表现为义务，这就是剩余价值的作用了。劳动者、雇员在劳动中创造财富，获取报酬，而报酬只是劳动价值的一部分，其剩余劳动价值归雇主（用人单位）获取。而这剩余劳动价值就是雇主（用人单位）作为管理费收取的。雇主（用人单位）收取了管理费，就要承担﹙雇员﹚劳动者的劳动风险，就要搞好管理监督， 换句话说雇主有权获得劳动者的剩余劳动价值即（管理费），就有有义务承担劳动者的风险 也就说有义务进行监督管理。有义务监督管理而不进行监督管理就是不履行义务，管理监督不到位造成劳动者自身和致他人损害就是履行义务瑕疵。

　　所以说人民法院的裁判词的话语模式；应为被告ＸＸＸ没有管理监督的义务，故不应担责。

　　在雇佣关系中雇主收取雇员的管理费，就应该承担雇员的劳动风险。而在承揽关系中承揽人没有向定作人交纳管理费。定作人没有收取承揽人的管理费，定作人没有收取管理费也就意味着没有对承揽人的管理监督责任，也不承担承揽人的劳动风险。承揽关系和雇佣关系中的雇主的法律责任和定作人的法律责任的区别就在这里。即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬。而所付报酬的对价是工作总成本〔材料费＋人工工资-〕×130％管理费。即为承揽关系。如支付报酬的对价是工资的左右，即为雇佣关系。

　　回到本案：陈克斌与被告产业公司是雇佣关系（劳动关系）还是劳务承揽关系，就要看被告产业公司支付的对价，如被告产业公司支付给陈克斌的报酬对价为（原负责垃圾清除的甄某的双倍工资）×130﹪ 的管理费。则他们的法律关系劳为务承揽关系。如支付的对价原负责垃圾清除的甄某的工资左右，则他们的法律关系为雇佣关系（劳动关系。双方的权利和义务受（劳动法）的调整，其他的可在所不问。按照交易习惯，被告产业公司只会付给陈克斌的报酬相当于原负责垃圾清除的甄某的工资左右，所以，他们的法律关系只能是雇佣关系。


林显福诉玉环县迅达集团公司应承担受委托为其所雇工的工伤赔偿责任案

{ 问题题示}工程承包人雇用的工人遭受人身伤害的，发包方应否承担赔偿责任？

【案情】

原告：林显福

被告：玉环县迅达集团公司[下简称迅达公司]

被告：郑达赞

　　1997年上半年被告迅达公司因扩建厂房和新建食堂，将所有的木工工和包给原告林显福，双方约定每工报酬58元计。原告接活后，又叫来被告郑达赞等5人共同干活，原告与被告郑灰赞等约定每工以55元计。被告郑达赞等人在工作期间均由原告指派、安排具体工作事务被告迅达公司的门卫将每天的做工人数均记录在原告显福身上。1997年6月17日原告向被告迅达公司领得一个多月的工酬金17727元支付给郑达赞等人。1997年5月9日，郑达赞与原告等人一起架设食堂的人字架被告郑达赞脚踩在墙头流水沟的水槽板上，因水槽板保养期已过，被告郑达赞从墙头摔下，尔后，被告郑达赞到玉环县第二人民医院，温州医院第二附属医院治疗达一十八天，医院诊断其为：第十二骨椎分裂、凸出，医生要求其卧床休息二个半月避重劳动一年，期间被告也有门诊治疗。为此，被告郑达赞共花去合理医疗费5611元。为被告经济损失的负担，三方经多次协商未达成一致意见。1998年4 月一日，被告郑达赞向玉环县劳动仲裁委申请劳动仲裁。同年8月14日，被告郑达赞经劳动人事局鉴定为九级伤残。同年12月8日，玉环县仲裁委作出地裁决，认为被告郑达赞系原告雇佣，被告郑达赞所受的伤是工伤，被告郑达赞的损失应由原告承担责任被告迅达公司为受益人也应承担补偿责任。据此，裁决原告赔偿被告郑达赞损失13722元被告县迅达公司补偿11259元。原告不服此裁决，向玉环县人民法院提起诉讼。称：其同被告迅达公司不是包工包料关系，而是点工关系。被告郑达赞在被告迅达公司做木工，是受被告迅达公司建筑需要而委托雇工，不是其承包木工工程直接雇佣。所以对被告郑达赞的伤害后果不承担责任。被告迅达公司答辩称：公司因扩建厂房和新建食堂将木工工程发包给原告施工一工以58元计算，被告郑达赞系原告雇佣，其工作内容也由原告安排。1997年5月9日，由于原告末管理好，致使郑达赞受伤。在其劳动仲裁委仲裁时，公司考虑到自己是受益人适当承担补偿责任，故同意仲裁委的仲裁结果。被告郑达赞辩称：自己到迅达公司做木工，工作均由原告安排和指派。同意县劳动仲裁委的裁决结果。

【审判】

　　玉环县人民法院经审理后认为，原告在被告迅达公司做木工期间，系以自己的名义独立的完成工作，被告迅达公司均无派人在场监督、管理。被告郑达赞系原告选任。他的工作内容均由原告指派、安排，且被告郑达赞的劳动报酬，均由原告与被告迅达公司结算，原告领得酬金后支付给被告郑达赞，从中获取每工三元的差额。故原告与被告迅达公司之间的法律关系付合承揽关系的法律特征，原告与被告郑达赞之间的法律关系付合雇佣关系的法律特征。原告与被告迅达公司虽约定每工58元计算酬金，但此仅是计算报酬的一种方式，本身不能反映具体的法律关系，故原告以此主张与被告迅达公司系雇佣关系，无法律依据，法院不予采纳。原告主张受被告迅达公司委托叫被告郑达赞做工，两被告系雇佣关系，缺乏事实根据，法院不予采信。被告郑达赞在劳动过程中受到人身伤害，应认定为工伤，被告郑达赞因工伤所受到的经济损失，可依照有关规定予以认定，由作为为雇主的原告承担赔偿责任。被告迅达公司在诉讼中愿意承担部分补偿责任，法院予以准许。依照〖中华人民共和国劳动法〗第三条、第五十二条，〖中华人民共和国民法通则〗第一百零六条第三款第一百一十九条之规定，该院于1997年7月2日判决如下：

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