[ 尹振国 ]——(2009-6-29) / 已阅34971次
根据侵权行为的行为人具体数量的不同，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。所谓共同侵权行为，是指由两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。[1] 共同侵权行为分为三种形态：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为；二是准共同侵权行为，又称共同危险行为；三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。中国人民大学王利明教授又把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为；二是教唆、帮助人的共同侵权行为；三是共同危险行为，又称准共同侵权行为；四是无主观上联系的共同侵权行为；五是团伙成员的共同侵权行为。[2]
现代社会，人们之间的交往越来越紧密，社会关系日趋复杂，日常生活中的危险行为越来越多。由于人的认识能力的有限和科学技术的限制。受害人遭受了共同侵权行为的侵害，往往难以查知谁是真正的加害人。在此情形下，应不应该对受害人予以救济，以及如何救济成为司法实践中的难题。为了解决这一难题，人们创设了共同危险行为法律制度。这一法律制度的根本目的在于充分发挥侵权行为法中补偿、惩罚、预防的功能，实现“无辜的共同危险行为人”和“无辜的受害人”之间的利益平衡。
中国的《民法通则》中未规定共同危险行为法律制度，相关的理论研究还不够深入，存在许多有争议的问题。司法实践中对共同危险行为的处理方式也不统一。2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》也仅仅是以司法解释的形式规定了部分共同危险行为的处理方式。
本文将对诸多学者关于共同危险行为的观点或学说进行比较研究，包括共同危险行为的概念、归则原则、构成条件、举证责任分配、免责事由等内容，同时对一些有争议的问题进行深入的探讨。
第一章 共同危险行为概论
第一节 共同危险行为的概念及特征
共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定；英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。最早对共同危险行为法律制度加以规定的是《德国民法典》，之后这一概念逐渐为大陆法系国家所接受。中国《大清民律草案》也做了类似规定。
一、共同危险行为概念之诸观点评述
对于共同危险行为的概念，我国学者有以下认识：
王利明教授认为，“共同危险行为，又称之为准共同侵权行为，《德国民法典》第830条第1款将之称为“共同参与行为（BETEILIGUNG）”,它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。”[3]
杨利新教授认为，共同危险行为，又称之为“准共同侵权行为”是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已经造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。[4]
张瑞明认为：“共同危险行为是指‘数人以危险行为对他人的合法权益造成了某种危害（或损害的可能）’，但对于实际的损害又无法查明是危险行为人中的何人所为，法律推定的行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为。”[5]
孔祥俊认为：“准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称之为共同危险行为。”[6]
史尚宽认为，共同侵权行为是指，“数人不法侵害他人的权利，不知孰为加害人者，其参与侵权行为之人，视为共同侵权行为人。”[7]
大陆法系国家中大多数都在民法典中明确规定了共同危险行为，其立法目的在于保护受害人，使其不至于因不能证明真正的致害人而无法得到权利救济。
《德国民法典》第830条规定：⑴数人的共同侵权行为造成损害的，各个行为人均应该对损害结果负责。不能查明数个参与人中何人的行为造成损害的，均同样适用。教唆人和帮助人等同于行为人。在德国法上，第830条对于共同侵权行为的规定是对第823条规定的一般侵权行为在理论上的扩张。一般认为，对于⑴款前段，要使行为人承担连带责任，需证明各行为人之间具有共同故意。该款后段就是对共同危险行为的规定。其目的和意义在于通过本句的援引可使用该前款前段的规定 。[8]在共同侵权案件中，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告要承担指明谁为加害人的举证责任。而在不能确知谁为真正加害人的情况下，原告将面临着败诉的危险，这对受害人十分不公平。为了对受害者进行救济，人们创设了共同危险行为法律制度，在加害人不明的情况下，免除受害人的这一举证责任。
《日本民法典》第719条第1款规定：数人的共同侵权行为给他人造成损害的，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者中谁施加了损害不明的，也各自负连带责任。教唆人、帮助人视为共同侵权人。
中国《大清民律草案》借鉴德国的民法的立法例，该法的950条规定：数人因共同侵权行为加害于他人的，共负赔偿义务。不能知孰加损害的，亦同。《民国民律草案》借鉴日本的法例于该法的248条规定“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。”
《希腊民法典》第926条第2款：如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有与此相关的人承担连带责任。
《魁北克民法典》第1480条：“数人共同实施不法行为造成损害或者数人分别实施都可能导致损害的过错行为，但是不能确定哪个行为造成损害的，他们共同承担损害赔偿责任。”（该规定实际强调了共同危险行为可以在同时发生，也可以异时发生）
中国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一条规定了共同侵权行为的一般原则和责任形式，但对共同危险行为及其责任形式并没有规定。2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是我国在诉讼法史上第一次规定“共同危险行为。”
我国学者关于共同危险行为的概念，从不同的角度表述了共同危险行为的内涵，但这些概念存在着一些不足：
首先，将共同危险行为称之为准共同侵权行为在逻辑上不太准确。因为“准”是指视作为某一类，因而只是被视为共同侵权行为的都可归入准共同侵权行为之中，包括共同危险行为，无主观联系的共同侵权行为，团伙成员的共同侵权行为，教唆、帮助的共同侵权行为。
其次，有的概念将共同危险行为的主观方面界定为共同过错或共同过失，其目的是强调共同危险行为人之间的主观联系，这样会排除无意思联络的共同危险行为。
例如：甲、乙都与丙有仇，某日，甲乙不约而同地向丙各开一枪，但甲乙双方并不知对方也在开枪，丙中一枪身亡，但不知道是甲击中还是乙击中。显然，本案中的具体加害人并不明确，而且甲乙双方在主观上并不存在联系。
再次，有的概念将共同危险行为界定为“共同实施……行为”。但共同实施是指行为人在共同意识的支配下实施某一行为，即主观上存在共同过错。正如前段所论述，行为人之间无主观上的联系也可能构成共同危险行为。
二、共同危险行为的法律特征
1.行为由数人实施
共同危险行为的行为主体是二人以上，如果一个人实施的行为造成了他人的损害，则属于一般的单独侵权行为。共同危险的行为主体包括自然人（含无行为能力人、限制行为能力人），法人和其他组织。
2.数行为人都实施了共同危险行为
所谓共同危险行为，指数人的行为都在客观上有侵害他人民事权益的可能性，这种危险是现实存在的。在主观上，行为人可能是单独故意，单独过失或共同过失，但不存在共同故意。
3.行为人实施的共同危险行为可单独造成损害
4.客观上造成了损害
损害，是指因故意或过失行为造成的不利益状态，包括对各种权益的侵害所造成的后果。
5.共同危险行为与损害之间存在着客观的因果关系
在共同危险行为中，就单个行为而言，行为的危险性虽然只是一种可能性，但就全体而言，这种危险已经转化为现实的客观的损害结果。虽然不能确定致害人，但可以确定损害一定是由共同危险行为造成的，共同危险行为与损害结果之间具有客观的因果关系。
6.实际致害人具有不可确知性
在共同危险行为中，虽然损害结果已经发生，但穷尽认识手段，仍不能确定实际的致害人，实际致害人具有不确定性，这是共同危险行为区别于其他侵权行为的重要特征。如果不能确定损害结果是由全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；如果已经判明谁是真正致害人，应由其承担责任。
7.损害结果的统一性和民事责任的连带性
共同危险行为损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因产生的结果，不考虑其中某一共同危险行为人个别行为与损害结果之间是否具有客观的必然的因果关系。责任的连带是指全体共同危险行为人都应承担连带责任。[9]
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