[ 商家泉 ]——(2009-4-15) / 已阅25587次

八、海关总署不予备案的情形
1、提交的申请文件不全或无效；
2、申请人不是知识产权权利人；
3、知识产权不再受法律法规保护
（1）超期：商标：10年未续展；发明专利过了20年，实用新型超过10年，著作权作者死亡50年
（2）被撤销或认定无效。

九、知识产权海关备案中存在的问题
（一） 权利人忽视备案，影响监管效果
知识产权海关保护实行自愿原则，而权利人进行知识产权海关备案是实施海关保护的重要前提。然而，长期以来一些企业却忽视知识产权海关保护的申请，这种局面即使在我国加入WTO后也没有得到明显改观。
（二） 权利人消极维权，给海关执法带来困难
去年，一家贸易公司向佛山海关申报出口汽车制动摩擦片一批，涉嫌侵犯已在海关总署备案的“TOYOTA＂商标专用权。海关先后两次与权利人的代理人联系，但代理人明确表示放弃对该批汽车制动摩擦片的知识产权海关保护。
显然，权利人放弃行使权利，最终使海关对嫌疑货物无法确定侵权事实，涉嫌侵权货物只能被放行。此外，权利人在法定期限内不予回复，或与侵权嫌疑人私下和解等消极维权情况屡见不鲜。
究其原因，主要存在以下因素：
　　权利人与其代理人之间不协调，推责任。有的代理人在收到海关有关侵权货物情况及提交担保金的书面通知时，要求海关再以书面方式另行通知权利人在中国分支机构，但分支机构通常并非权利人在海关总署备案的代理人或指定联系人，拖延了货物侵权认定的时效，降低了鉴定工作效率。
　　权利人内部运作机制不畅。权利人往往不能在规定期限内向海关提交由权利人或其代理人出具的有效保护申请或鉴定材料，而只能提供由企业内设的办理知识产权事务部门出具的文书材料，无法保证海关及时收集确定货物侵权嫌疑的有力证据，影响了打击力度和保护实效。
　　权利人对“打假＂成本预估不足。有的权利人事先向海关举报并提出知识产权保护申请时，要求非常迫切，而一旦海关采取了有效监控措施查获了侵权货物并通知权利人后，又常常因涉案货物货值较大、无力提交海关核定的担保金而决定放弃其原先提出的保护申请。

（三）保护自己的同时，不侵犯他人的知识产权
　　海关产权知识保护是把“双刃剑”。有关企业在扎紧“篱笆”，寻求自我保护的同时，也要自觉约束行为，切莫侵犯他人知识产权。
　　依照我国《海关法》规定，进出口侵犯我国法律、行政法规保护的知识产权的货物，由海关依法没收其侵权货物，并处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《海关企业分类管理办法》也明确指出，1年内有2次或3次以上因进出口侵犯知识产权货物而被海关行政处罚的，进出口企业将降至C或D类管理。
　　企业可以通过登陆海关总署网站查询知识产权备案，了解其承揽加工和出口的货物是否可能构成侵权，从而避免因非恶意侵权而被海关扣留货物，遭受不必要的经济损失。
十、知识产权海关备案的特殊情况
（一）驰名商标的特殊海关备案保护
　　驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，它比一般商标的特殊之处在于，可以跨类别保护，保护范围扩大，不限定在相同或相类似商品上使用相同或近似的商标，也就是说，在不相同或不相类似商品上使用了相同或近似的商标也可能构成商标侵权。驰名商标的认定有行政认定和司法认定。那么被认定为驰名商标的海关备案，在海关查处时是否能够扩大保护范围呢？也就是我海关备案的驰名商标使用在服装上，但海关也可以查处化妆品？对此，目前还没有法律法规予以规定。我认为，对于已经认定为驰名商标的，在海关备案中，应当予以注明，之后查处过程中可以进行跨商品类别查处扣留，对于没有在海关备案中注明的，需要由权利人申请并提交商标驰名的相关文件，如法院判决书、商标局或商评委裁定书等，海关可将相关货物予以查处、扣留。

（二）、保守商业秘密与知识产权海关保护
　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。即不能从公开渠道获得，具有有用性价值性，权利人采取了相关保密措施，比如签订保密协议、电脑加密、保险柜加锁等。一般来讲，客户名单、客户的名称、地址、联系方式、价格策略、产品配方、制作工艺、制作方法等经营信息和技术信息，都构成商业秘密。那么海关在查处过程中，十分有可能获得上述信息，如销售对象、正常厂家价格情况、数量、货物主要特征、知识产权鉴别方法、产品的防伪技术等。那么对于这些有可能构成商业秘密的信息，海关能否向对方透漏？我认为，生产单位、发货单位、货物名称和使用知识产权的情况，主要是使用商标的情况，使用什么商标，可以提供给权利人，对于数量，认为有必要时也可以提供，但是对于运抵国、收货单位信息、单价等不宜告知，或不宜直接向权利人提供，而是在有关人民法院、公案等司法、行政部门取证时，予以配合。

（三）、平行进口与知识产权海关保护
　　平行进口又称灰色市场进口，是指一项知识产权在两个国家同时受到法律保护，一国进口商未经知识产权持有人授权，从另一国知识产权所有人手中进口并销售受该国知识产权法律保护的商品。无论是专利、版权，还是商标权都存在着平行进口。 以商标权为例，NIKE注册商标持有人耐克公司在泰国（出口国）生产并销售带有注册商标的商品后，中国贸易公司（进口商）擅自将该商品进口到另一国中国（进口国），而耐克公司或耐克的商标被许可人也在中国取得NIKE商标专用权。在平行进口中，涉及多种利益，包括商标权人、进口商、消费者的利益和进口国市场秩序。那么，这种情况下海关是否有权进行查处呢？一般而言，经商标权利人许可将带有其商标的商品投放到一定区域市场后，在该区域内的任何转售行为应当不再构成侵犯商标权。我国商标法也规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但是，具体到出口进口而言，各国规定各不相同。美国认为平行进口为侵犯商标权，而韩国则不认为平行进口构成商标侵权。我国也有地方法院判决此类为商标侵权。但，至今没有法规明确，在这种情况下，我认为，海关不应主动以职权对平行进口予以查处，而是依据权利人的申请予以查处。

（四）非商业性侵权货物的有限豁免
　　在实施知识产权海关保护的国家，通常都将侵犯知识产权的进出境货物规定为禁止进出境货物，同时对携带、邮寄进出境的少量非商业性侵权物品采用有限豁免，不以侵权货物查处。我国知识产权海关保护工作也遵循这一原则，《知识产权保护条例》28条规定：“个人携带或邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第2条规定的知识产权的，由海关予以没收”也就是说，自用、合理数量范围内的侵权物品，可以不以侵权查处没收。这也很好理解，比如一个大哥全身假名牌，包括内衣内裤服装鞋袜，有一天要出国，出关时，海关稽查小姐发现这大哥全身假名牌情况，说，脱下全身衣物，包括内裤，海关没收，净身出国。这不现实，也不合情合理。

十一、正确认识行业协会在企业知识产权海关保护中的作用
　　我们知道，行业协会总体来说有三大作用，提供服务、反映诉求、规范行为。
1.提供服务。首先为企业服务，积极组织市场开拓，发布市场信息，开展行业培训、交流、咨询、展览展销等活动。其次，为政府服务，行业协会要协助政府部门开展行业调查、决策咨询及产业政策制订，更重要的是，应当逐渐参与到行业立法等活动中，所以，行业协会必须专门设立法务部门，研究行业相关法律，比如食品工业协会你要研究食品安全法、反垄断法、反不正当竞争法等等系列法规。那么提到食品安全法，目前有个十分有意思的情况，就是明星代言食品。 前两天全国人大刚刚通过对《食品安全法》修改，规定：社会团体或其他组织、个人在广告中向推荐不符合食品安全标准的食品而使消费者合法权益受到损害的，应与食品生产经营者承担连带责任。现在争议很大，因为食品企业是工商部门批准设立、国家质检或卫生部门批准，设立人的股东承担在投资范围内的有限责任，电视台进行广告播放，而最终却明星承担无限连带责任。也就是说1000拿出200万设立一个有限责任公司，工商、质检部门批准成立，800万请明星代言，中央电视台播出广告，结果出现集体食品中毒事件，开公司的仅承担200万投资内的责任，大不了公司破产倒闭，国家质检等部门、电视台不承担任何责任，明星却要倾家荡产去赔付受害者。这明显不公品，今后明星代言食品广告的估计不多了，有也是代言费翻倍，因为风险大了。

2.反映诉求。组织行业企业积极应对国际国内贸易纠纷，代表行业内相关经济组织提出反倾销、反补贴调查和采取保障措施等对外贸易救济措施的申请，并协助企业、协助政府开展相关工作，组织开展相关诉讼。积极与政府有关部门沟通协调，参与涉及行业利益的决策、立法的论证咨询，反映会员的利益诉求，维护会员和行业合法权益。

3.．规范行为。结合本行业特点制定行规行约，规范行业和会员的生产经营行为，实施规范化运作。协助政府制定、修改行业标准，协助立法机关制定法律法规，加强会员和行业自律。组织会员学习相关法律、法规和政策，加强对会员守法经营、照章纳税的教育和监督。强化行业价格自律，制止垄断市场行为，维护市场公平竞争和社会公共利益。强化产品和服务质量自律，配合政府监督管理，打击制售假冒伪劣产品的违法行为。
　　具体来讲，行业协会在知识产权保护中如何发挥作用？
（一）发挥行业协会的服务职能。向会员单位宣传介绍知识产权保护的重要性，海关保护的重要性及基本的运作程序，强化企业的维权意识，降低企业的经营风险，避免不必要的损失。
（二）发挥行业协会的协调职能
1、通过各种途径及时获得各国知识产权海关方面的侵权信息，及时通知企业维权或者应诉，以保证在时间上占有主动。
2、协助企业积极维权，督促企业在规定时限内搜集证据，提起诉讼
3、作为行业整体的代表，能利用自己的整体实力较好地处理和协调各类关系，从而减少单个企业的维权和应诉成本，并且提高效率。
4、作为政府与企业之间的桥梁，向政府传达企业的共同要求，同时协助政府制定和实施行业发展规划、产业政策、行政法规和有关法律。
（三）发挥行业协会的监管职能。及时纠正企业在知识产权保护中的不足，并发现企业可能涉及的知识产权侵权问题，督促其改正，从而使企业避免因非恶意侵权而被海关扣留货物，遭受不必要的经济损失。

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