[ 杜向前 ]——(2009-1-26) / 已阅67046次

针对大韩律师协会的上述反对意见，韩女性团体对此持强烈反对立场。由韩国性暴力咨询所、韩国女性团体联合、韩国女性民友会、韩国女性的电话联合组成的“女性人权法连带”及全国130多个性暴力咨询所组成的全国性暴力咨询所、保护设施协议会2005年8月21日发表声明反对大韩律师协会的主张。

女性团体称与普通犯罪不同，性暴力犯罪的调查和审判过程对受害者造成的第2次伤害是一个非常严重问题。性暴力犯罪案件调查技巧的研究开发和调查审判专职制度的引入有助于对受害者的人权保护和法律判断的公正性及可信度的提高。[22]



四、釜山地方法院成立“强奸罪”判决争议



针对2009年1月16日釜山法院作出的韩国内首例婚内“强奸罪”名成立判决，夫妻间是否能成立强奸罪的相关争议再次引起韩国社会及学界关注。釜山地方法院第五刑事部对用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的林某以强奸罪成立判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。

釜山地方法院在2009年1月16日作出的强奸罪成立的判决依据，由以下要素构成：强奸罪保护的法益是“性的自主决定权”、强奸罪中的“妇女”包括“婚姻关系中的妇女”、严重的性暴力行为。概而言之，韩司法实务对夫妻是否成立强奸罪的基本立场是：以暴力胁迫或威胁等严重的暴力行为侵犯妇女的性自主决定权的行为，依法成立强奸罪。

韩互联网法律新闻网2009年1月19日以32名韩国刑法学界学者为对象实施了紧急电话调查。调查结果显示，有25名学者(占被调查人数的78.1%)对釜山法院此次判决持赞成态度，持反对立场的教授只有7名，占被调查人数的21.9%。[23]

赞成论者和反对论者的主要观点如下。从整体上来看，韩国内学界及社会对夫妻之间可以成立强奸罪持肯定性立场。

(一)赞成论者的主要观点

1、赞成者认为考虑到女性人格权和性的自主决定权，夫妻之间发生强制性性行为当然属于强奸罪处罚对象。[24]

2、赞成者认为“法律不应介入家庭生活”的观念属于传统的不适应时代的旧观念，为保护女性的“性自主决定权”，当然有必要认定能够成立强奸罪。[25]

3、赞成者认为经济合作组织(OECD)会员国(日本除外)大都对夫妻之间可以成立强奸罪予以认可；联合国人权委员会1999年也对韩国不予认可夫妻之间强制性行为为强奸行为的做法表示担忧。就是说对夫妻之间的暴力性行为不予处罚是过时的思维，夫妻间暴力性行为问题已经不再是夫妻间的私生活问题了。[26]

4、赞成者认为，法律保护对妻子实施的暴力行为，那么比暴力行为更为严重的强制性侵犯行为反倒不能受法律保护吗？传统强奸罪是以保护女性的“贞操”而制定的，但现在更倾向于保护女性的“性自主决定权”。[27]

5、赞成论者认为，现行法律并未明确否认强奸罪的客体“妇女”不包括妻子等“婚姻中的妇女”。而且强奸罪的保护法益“性的自主决定权”并未因为是“婚姻中的性关系”而不予保护。但部分教授对此则持慎重立场，他们认为考虑到夫妻间的性关系的特殊性有必要对此作出限制性的解释。[28]

6、赞成论者认为，大法院1970年作出的“妻子对与其她女性同居的丈夫为对象提起通奸罪诉讼并提出离婚诉讼，后来夫妻双方约定重新生活，即使丈夫使用暴力强行发生性行为亦不成立强奸罪”的判决是对“婚内强奸”罪成立的否认。但2009年1月16日釜山地方法院的此次判决是韩国内首次对“婚内强奸”罪成立的正面认定。[29]

7、赞成论者认为，虽然现行《刑法》规定强奸罪的客体是“妇女”，但没有理由不把“妻子”包括在“妇女”概念内。强奸罪的保护法益已经从过去的“贞操”转变为现今的“性的自主决定权”，这一说法已经成为主流观点。侵犯“性的自主决定权”，自应成立强奸罪。[30]

8、赞成论者认为，《民法》上的“夫妻同居义务”只是适用于“正常的”夫妻性生活范畴，夫妻间的暴力和胁迫性的强制性生活符合强奸罪的构成要件。[31]

9、赞成论者认为，婚姻虽以正常的“性生活”为前提，但这并不意味着拥有任何时候均可要求配偶对方提供性生活的权利。即使是拥有这样的权利，但以非法方法强行要求则是不合法的。[32]

10、赞成论者认为，大法院判决虽然否认成立“婚内强奸”罪，但随着时代条件的变化，立场也应有所调整变化。“婚内强奸”罪也必将随着时代潮流而被法律和社会认可。[33]

11、赞成论者认为，基于夫妻特别关系而产生的权利和义务非常抽象，但“性自主决定权”依据现行《宪法》属于可以明确推导出的权利，“性自主决定权”与从“同居义务”中产生出来的“性生活”义务相比更具优先性，因此即使是夫妻之间也不能侵犯“性自主决定权”。[34]

12、赞成论者认为，韩国社会传统是“家父长家族共同体以男性为中心”的暴力性威权主义结构，这种深植人心的不平等结构应予改变，“婚内强奸”罪的成立是“男女平等”观念的体现。[35]

13、赞成论者认为，国家对“婚内强奸”的介入不是为了破坏婚姻关系，而“婚内强奸”行为本身已经破坏了夫妻关系，国家的介入只不过是国家对夫妻之间发生的性暴力事态对国家宪法理念和正义观念的违背进行的事后弥补。

因此，那种认为即使丈夫对妻子“性”的为所欲为仍可免责的旧思维和想法已经成为“权利意识平等”普及的文明时代不不能容忍的糟粕。因此，有必要涤除意识中留存的不合时宜的旧观念，韩国社会应能发展到可以吸纳有关夫妻伦理的新观念的成熟社会新阶段。[36]

此外，有部分学者虽然对“婚内强奸”罪的成立持赞成态度，但仍表示对此应予慎重考虑。把“婚姻中的妇女” 排除在强奸罪的客体之外是不符合文理解释的，但如果考虑到夫妻间性关系的隐密性和特殊性特点，有必要进行限制解释。即使认定“婚内强奸”罪成立，也应局限适用于离婚诉讼或分居情形下的夫妻关系。[37]

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