[ 杜向前 ]——(2009-1-26) / 已阅55951次

汉城(现名首尔)中央地方法院2004年8月20日的判决同时引起学界及社会对“婚内强奸”(marital rape)问题的关注和讨论。[11]



三、韩社会团体及学界“婚内强奸”定性之争



韩国刑法学界及社会团体、媒体对“婚内强奸”的性质之争颇为激烈。

韩国现行法律不认可夫妻之间可以成立强奸罪。长期以来的基本观念是夫妻之间的性关系是婚姻义务内容之一，不履行婚姻义务是离婚事由之一，法律不应介入以信任为基础构建而成的婚姻之中。因此即使是强迫已经提出离婚请求的妻子要求发生性行为也不能成立强奸罪，而只能以强制猥亵罪、暴行罪等罪名予以处罚，很少认定夫妻成立强奸罪。[12]

韩国学界及社会团体对“婚内强制性行为”的定性主要有三种类型：其一即完全不承认成立强奸罪，如果造成其它法益损害则分别按强制猥亵罪、暴行罪等依据案件具体情况确定罪刑；其二成立强奸罪，即只要侵犯配偶一方的“性的自主决定权”就可成立强奸罪。从法理上来看，强奸罪的保护法益并非“贞操”而是“性自主决定权”，由此对“夫妻之间强制性行为”以强奸罪处罚是妥当的。也就是说“婚内强奸”也应适用韩国《刑法》第297条的强奸罪规定；其三借鉴美国、日本经验承认有限制地认可成立“婚内强奸罪”，即婚姻关系中的“夫妻性行为”并不能理解为包括“强制性行为”，只有在符合“夫妻事实上处于离婚、分居或不愿维持夫妻关系时”对配偶一方的“强制性行为”应予认定成立强奸罪。[13]同时即使是认可“婚内强奸”罪名成立，也应制定与通常意义上的强奸罪适用条件不同的新标准。

在具体罪名设置方面，主要有三种思路，即暴力侵犯性的自主决定权，直接适用现行《刑法》强奸罪的规定；增设“婚内强奸罪”，适用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭；新设“暴力性婚内强奸罪”。

1、韩女性团体主张“侵犯性自主权的行为”视为强奸并删除“贞操和纯洁”概念

韩国女性团体在1995年韩国修订《刑法》时主张把所有侵害“性的自主决定权” 的行为明确规定为强奸罪。并主张删除强奸罪中“法律保护女性的贞操和纯洁”的规定。但异议者认为既然应删除“贞操和纯洁”规定，那么国家法律为什么还要对青少年女性依据自己的“性的自主决定权”而发生的“援助交际”行为进行处罚呢？因此主张删除法律规定的“贞操”概念者应予以反思。目前韩国学界或法院判例的通说是“强奸罪的保护法益是性的自主决定权”。[14]

韩国学界及社会各届对是否增设“婚内强奸罪” (marital rape)的讨论异常激烈。韩国女性团体主张应修订法律把夫妻间的强制性行为以强奸罪定罪处罚；但韩国刑法学界则持反对立场。韩国现行《刑法》第297条规定“以暴力或胁迫手段强奸妇女者处以3年以上有期徒刑”，但韩国内判例及学界主流意见认为《刑法》第297条规定的“强奸罪”不适用于夫妻之间的强制性行为。夫妻之间因婚姻而确立了“特殊”的性关系。韩国大法院于1970年3月10日作出了“在维持实质性夫妻关系的情形下，即使丈夫使用暴力强行奸淫妻子亦不成立强奸罪”的判决。但韩国女性团体批判称判决法理是充满男性中心主义。韩国女性团体认为“强奸”并不仅仅是对“女性纯洁的剥夺”，更意味着对“性自主决定权”的侵犯。夫妻缔结婚姻关系后，“性自主决定权”并未因此而消失。[15]

2、韩女性开发院提出“性暴力法案改善案”主张增设“婚内强奸罪”规定

进入20世纪以来，韩女性团体等多次举行有关“婚内强奸”问题的讨论。2000年6月，由韩国女性电话联合会主持召开了韩国首次妻子强奸问题研讨会；2001年8月27日，韩国女性开发院通过“女性暴力综合防治对策”共听会的方式提出了包括增设“婚内强奸罪”等内容的“性暴力法案改善案”。

“婚内强奸罪”也再次成为当时韩国学界和社会关注的话题。从90年以代以来的韩国家庭暴力现状调查情况来看，3个家庭中就有1个家庭遭遇家庭暴力。而且在遭遇暴力后又由于“非情愿的性关系”而备感痛苦的比例非常大。夫妻之间性暴力根源于对“夫妻间性关系的错误认识”，即“女性从属于男性”的“男性中心主义”思维方式。调查显示80%的男性认为在夫妻争吵后“性行为”是化解矛盾主要方法，但与此相反，争吵后的女性则认为自已只不过是满足丈夫性欲望的工具。[16]

从这个角度看婚内强奸及暴力性侵犯与通常意义上的家庭暴力的概念并不一致。婚内强奸最通常的表现形式是殴打后强行发生性关系，包括强行要求实施变态性行为及在离婚讼诉过程中强行与配偶发生性关系。增设“婚内强奸罪”更为注重的是其预防功能。“婚内强奸罪”的引入将为修正这种错误认识带来积极的影响，有助于确立妻子在夫妻关系中是“同等的人格体”具有“性平等”权的正确观念。[17]

韩国女性开发院2001年8月通过“女性暴力综合防治对策”共听会的方式提出的“女性暴力综合防治对策” 包括增设“婚内强奸罪”、把男性纳入强奸罪受害者范畴、对儿童性侵犯及同性间性侵犯也纳入强奸罪受害范畴等诸多内容。 “性暴力法案” 改善案更主要是适用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭，在这样的家庭中，夫妻双方事实上已经不以“夫妻”关系而存在，因此作为“夫妻”之间的“性义务”已经不存在。这种情况下，增设“婚内强奸罪”可以有效解决配偶一方的“性自主权”受到强制性侵犯的行为。“婚内强奸罪”的增设将对“不是依靠爱情而是依靠强力而勉强维持的性关系”在某种程度上有所规制，作为保护女性权益的制度也将有助于促进男女平等。[18]

“使用暴力或强迫手段在妻子(或丈夫)不同意的情况下强行发生性关系应以强奸罪予以处罚”的主张和“用法律手段处罚本应属于夫妻之间的隐秘的性生活问题根本没有道理可言”主张针锋相对。学界和社会均加入到这场有关“夫妻之间能否成立强奸罪”及“性的权力斗争”讨论中来。[19]

赞成增设“婚内强奸罪”者称即使是夫妻之间如果是非情愿的性关系也成立强奸；婚姻对于男性来说不管何种情形下(不管是同意或是暴力逼迫)都有和妻子发生性有关系的权力，如果妻子拒绝将侵害丈夫的这种特权，女性一旦结婚就意味着对丈夫放弃了所有的权利，妻子有提供性服务的义务。即使是进入20世纪以来，女性的平等权已由宪法保护的当今时代，保护私生活和权力滥用又成为反对设立婚内强奸罪的主要理由。但当今许多国家已经开始积极介入家庭暴力这个社会问题中来，而如果仍以“保护私生活和权力滥用”为借口来免除婚内强奸责任问题在逻辑上不成立的。事实上婚内强奸给当事人带来的伤害更为强烈。一个不对婚内强奸进行处罚的社会只能使已婚女性的地位处于丈夫的性从属地位，这与宪法明确的保护女性的私生活和身体自由的规定相违背。反对设立婚内强奸罪也充分反映了以男性为中心女性处于从属地位的不当认识。

反对增设“婚内强奸罪”认为 “夫妻就是以性关系为前提的关系，夫妻间何来强奸之说”。增设婚内强奸罪，试图把属于家庭私生活等所有问题都用法律予以约束或解决的想法是不切实际的。反对增设“婚内强奸罪”的主要理由是：对于丈夫通过暴力行为强行与配偶发生性关系，其中的暴力行为完全可以用伤害、强制猥亵等罪名来解决，如果要认定为强奸罪将不可避免使国家公权力介入家庭私生活而可能导致国家权力的滥用危险。[20]

此外，也有主张认为虽然对强奸配偶者予以处罚持赞成态度，但由于韩国刑法强奸罪规定中并没有把配偶排除在强奸的客体对象之外的语句，因而没有必要新设一个婚内强奸罪。但大法院1970年判决排除了具有事实上夫妻关系的配偶间的强奸情况，检察机关也没有以配偶强奸为名提起诉讼。韩国事实上认定了“配偶强奸罪的免责特权”，因此只依据刑法规定而对配偶强奸予以处罚仍存在面临困难，因此有必要新设配偶强奸罪规定。

韩国女性开发院称在制定“警察可介入家庭暴力事件”的“家庭暴力防止及受害者保护法”时也面临有关“国家公权力介入家庭私生活是否适当”等众多非议。但也正是由此机会人们开始意识到家庭暴力并不只是家庭问题而是上升为一个社会问题，人们对此问题的认识也开始转换，增设婚内强奸罪也将会产生上述社会效果。

3、韩开放国民党议员提出“性暴力犯罪处罚法改正案”并增设“暴力性婚内强奸罪”

2005年5月，韩开放国民党李恩荣(音)等议员提出了主要内容包括增设“暴力性婚内强奸罪”等的“性暴力犯罪处罚法修正案”。但大韩律师协会对此持反对意见，大韩律师协会意见书指出从法案提案理由来看，提案称 “婚内强奸”侵害了妻子的性自主决定权及人格权，其应成为法律处罚对象，但法案第9条之2(暴力性婚内强奸)中又称“具有法律婚姻关系者存在暴力强制性行为情形的予以处罚”，前后不一致，存在矛盾。

大韩律师协会称“法律案应明确规定对具有暴力性强制性行为夫或妻是否均应予以处罚”，而且“暴力性强制性行为”的概念非常不明确，这违反了刑法的罪刑法定原则；大韩律师协会强调称，夫妻本来就是以“性”为媒介结合为一个家庭，不管是什么原因导致夫妻关系出现问题，夫妻间的“性问题”均不应轻易成为“刑事问题”；大韩律师协会并称法律对家庭问题过分介入将导致家庭破裂或无益于夫妻关系缓和复原。对以“暴力胁迫方式的强制性行为”可依照现行刑法中的强奸罪规定予以处罚，而无需另设“暴力性婚内强奸罪”。

大韩律师协会还反对新设“性暴力犯罪专门调查官”的方案。律师协会认为性暴力犯罪作为普通的犯罪，调查过程中无需专门的知识和特别的调查技术，因此没有必要通过法律形式设立性暴力犯罪专门调查警察和专门检察人员。[21]

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