[ 王思鲁 ]——(2008-1-20) / 已阅64945次

　　而百度公司公关总监王东在被问及此事时，其答复：“此时不方便透露裁员的具体人数，但是所占比例不会超过百度总员工数的1%”。然而，据了解，ES部门在全国拥有近百名员工。而百度现有正式员工2000多人。除了极少数员工被内部转岗(约20人)或暂时留下进行ES业务的善后工作外，其他员工均被裁掉，这与王东所讲的不到1%很难相符。 （参见“揭秘百度裁员4小时 被辞员工期权达千万元” http://tech.sina.com.cn/i/2006-07-13/10291035306.shtml）
　　流水不腐，户枢不蠹。企业为了适应社会的发展，必须适时更新人力资源，保持一定的人才流动频率。但是，随着《劳动合同法》的出台，企业解除以及终止劳动合同的成本已大幅上升。那么，去留之间，如何取舍？且听我们为您娓娓道来。
　　（一）当不得不说再见——如何解除劳动合同
　　　1、协商解约，并非总是皆大欢喜
　　《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”
　　从该条看来，协商一致，即可解除劳动合同，结束劳动关系。但是，对于企业来说，即便是协商解除劳动合同，由谁首先提出，至关重要。因为，《劳动合同法》第46条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
　　对此，企业在与员工协商解除劳动合同时，尽量设法让员工主动提出辞职，这样一来，企业便可不必承当支付经济补偿的义务，但是，企业不应为了避免支付经济赔偿而采取一些非常规手段，迫使、威胁员工，让其主动辞职，若企业此举违反法律，除应承担相应的法律责任之外，对于企业自身的形象与声誉，也会有不小的影响。
　　　2、相见时难别亦难，企业单方节约限制多
　　（1）企业辞退员工的三种情况
　　《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）依法被追究刑事责任的。”
　　《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
　　《劳动合同法》第41条第1款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”
　　这是《劳动合同法》对企业辞退员工作出的规定，用人单位单方面解除劳动合同，以上条款分别对应过失性辞退、非过失性辞退和经济性裁员三种情况。
　　企业按以上三种情况辞退员工，具体要求有所不同：
　　①就过失性辞退而言，只要出现《劳动合同法》第39条规定的法定情形之一，企业便可以即时解除劳动合同，不需要事先通知员工，也不受不得解除劳动合同条款的限制，而且，企业无需因此向被辞退员工支付经济补偿；
　　②若企业按照《劳动合同法》第40条的规定辞退员工，即非过失性辞退，企业单方面解除劳动合同的权利受《劳动合同法》第42条关于不得解除劳动合同条款的限制，而且，企业若非过失辞退员工，须向员工支付经济补偿；
　　③企业按照《劳动合同法》第41条第1款进行经济性裁员，除受不得解除劳动合同条款的限制外，若有《劳动合同法》第41条第2款规定的优先留用人员，企业在裁员时必须优先保留，而且，与非过失性辞退一样，进行经济性裁员，企业也需要支付经济补偿。
　　（2）过失性辞退企业具体操作指南
　　《劳动合同法》第39条规定了企业即时通知解除劳动合同，即过失性辞退的六种情形。对于即时通知解除劳动合同的法定情形，《劳动合同法》较先前的《劳动法》，增加了以下两种情形：一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；二是劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背自己真实意思的情况下订立劳动合同。
　　过失性辞退，企业无须支付经济补偿，但是，在具体操作时，企业应注意以下问题：
　　①在试用期内，企业可单方面解除劳动合同，但前提是员工被证明不符合录用条件，因此，录用条件的设计十分重要，对此，企业应当明确录用条件，将其向员工公示并以存档，以备不时之需。
　　②员工严重违反规章制度时，企业可以解除劳动合同，但前提是规章制度要合法而且详尽，只有这样，才能避免企业在证明员工违反规章制度时，出现举证不能的情况。
　　③员工给单位造成重大损害，企业可以解除劳动合同，但何谓“重大损害”，在劳动合同或规章制度中，企业应予以明确，尽量避免“泛泛而谈”，从而导致在发生争议时处于不利境地。
　　④员工存在兼职行为，且该行为对完成本单位的工作造成严重影响或企业对兼职行为提出异议，员工拒不改正，企业可解除合同。对此，企业最好在劳动合同中约定或在规章制度中规定，员工兼职为严重违反规章制度的行为，一经发现，企业即可单方面解除劳动合同，而无须证明兼职行为是否对本单位工作造成重大影响，也无须提出异议。
　　⑤员工以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使企业在违背自身真实意思的情况下订立劳动合同，企业可随时解除劳动合同，但应注意的是，只有劳动仲裁机构或法院才有权确认劳动合同无效
　　⑥员工被追究刑事责任，企业可解除劳动合同，但“被依法追究刑事责任”，根据相关规定，是指被人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚的、被人民法院根据《刑法》第32条免于刑事处分的。而至于员工被劳动教养，根据劳动部的相关规定，企业也可据此与员工解除劳动合同。
　　（3）非过失性辞退企业具体操作指南
　　《劳动合同法》第40条规定了企业预告通知解除劳动合同，即非过失性辞退的三种情形。对于非过失性辞退，企业需要提前30天通知员工或者额外支付1个月工资，才可以解除劳动合同，而且过失性辞退，企业还须支付员工经济补偿。
　　企业在非过失辞退员工的过程中，应重点关注的便是非过失辞退条件的满足，《劳动合同法》关于非过失性辞退条件的规定如下：
　　①员工患病或非因工负伤时，企业若要解除劳动合同，须满足两个条件：
　　一是医疗期满。对此，原劳动部《企业职业患病或非因工负伤医疗期的规定》有详细的规定，但是，如果各地对于医疗期有具体规定的，则需要按照当地的标准计算医疗期。
　　二是医疗期满后员工不能从事原工作也不能从事企业另行安排的工作。何谓“不能从事原来的工作”？《企业职业患病或非因工负伤医疗期的规定》以及原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的解释》均有详细的说明，而各地一般也有地方性规定就此作出规定。因此，企业HR应该熟悉上述规定，以灵活应对，寻找突破口。
　　②员工不能胜任工作，企业若要解除劳动合同，须满足两个条件：
　　一是员工不能胜任工作。对此，企业负有举证责任，何谓“不能胜任工作”，这就要求企业在劳动合同或规章制度中明确每个岗位、职位的工作任务。
　二是经培训或者调岗后，仍不能胜任工作。因此，员工若无法胜任员工作，也只有在对其进行培训或调岗后，其仍不能胜任的情况下，企业才可解除劳动合同。
　　③劳动合同无法履行时，企业若要解除劳动合同，须满足两个条件：
　　一是劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。客观情况发生变化，不仅是企业方面发生变化，如：企业被兼并、企业前往外地等，而且包括员工方面发生变化，如：员工身体情况等条件发生重大变化，不符合有关规定或者劳动合同约定关于从事某项工作的标准。
　　二是未能就变更劳动合同内容达成协议。在实际操作中，如果客观情况发生变化，企业切记要先与员工就变更劳动合同内容进行协商，若无法协商一致，企业才可以解除劳动合同。
　　除此之外，《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
　　因此，企业应该注意，以上员工对非过失性辞退亮红灯，即使满足《劳动合同法》第40条规定的情形，企业也不能辞退这些员工，以免“引火烧身”。
　　（4）经济性裁员企业具体操作指南
　　《劳动合同法》第41条对企业进行经济性裁员作出了规定，企业进行经济性裁员，即裁减人员20人以上或者裁减不足20人以上但占企业员工总数80％以上，须遵循以下程序：
　　①提前30日向工会或者全体职工说明情况；
　　②提出裁减人员方案并听取工会或者职工的意见；
　　③向当地劳动行政部门报告；
　　④向全体职工公布最终的裁减人员方案。
　　以上各个环节，企业必须严格遵循，若程序不合法，则企业裁员的决定很难得到劳动行政部门或劳动仲裁机构、法院的支持。
同时，根据《劳动合同法》第42条的规定，企业进行经济性裁员，与非过失性辞退一样，均收到不得解除劳动合同条款的限制，对具有《劳动合同法》第42条规定六种情况的员工，企业不得辞退。
　　而且，根据《劳动合同法》第41条第2款的规定，企业裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
　　再者，根据《劳动合同法》第41条第3款的规定：“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。”

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