[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已阅58836次
（3）购买、出售、置换入的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。
上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额。
2．我国公司法关于上市公司的股东有投票权的公司购买、出售重大资产的规定中重大资产的标准；
公司法第122条对上市公司应由股东会表决的资产转让作出了明确的量的界线，即上市公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
3．证监会二OO六年新修订的《上市公司章程指引》中关于股东有投票权的资产处分中的资产标准；
证监会二OO六年新修订的《上市公司章程指引》中规定：（上市公司）股东大会有权审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项。[29]
4．美国纽约州和特拉华州法院关于公司全部财产或实质性的全部财产的判例解释；（详见第三章的论述）
美国公司法示范文本（1999年修订版）中关于股东有投票权及退股权的资产处分中的资产的标准。（详见第三章的论述）
经过分析比较，美国和我国上市公司的立法经验都将判断公司主要资产的标准加以量化，以便于衡量和操作。即以资产总额（包括总资产、净资产）、收入作为依据，以达到总资产、净资产或收入的一定比例作为判断资产是否重大或主要的界线。至与比例的高低则各规定的差别较大，从30%到75%都有，笔者建议界定为以所出售的资产超过资产总额的50%或其收入超过总收入的50%作为界线。理由是，我国公司法规定：有限责任公司控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或出资额的比例虽然不足50%，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东[30]。既然资产并购涉及有限责任公司经营控制权的移转，所以参照控股股东的控股比例确定影响公司经营权移转的资产的比例合情合理合法。故确定为50%为宜。对于超过50%的资产转让都应由公司股东会表决通过才能实施，除非公司董事会在进行资产处分时能证明其处分资产的行为是公司章程授权的符合公司经营范围和成立宗旨的常规经营过程中的资产处分；对于未超过50%的资产转让，则不构成主要资产的转让，无需股东会决议通过即可由公司董事会决议通过实施，以保证股东投票权启动界线的分明和确定。
第四节 细化少数异议股东的退股权
一、明确异议股东的范围和知情权
公司法第七十五条只规定了对股东会该项决议投反对票的股东可以主张退股，应增加规定公司应召开股东会而未召开股东会、股东未参加会议或投弃权票的时候这三种情形时是否享有退股权的规定。现行公司法第七十五条用的是“投反对票”的字样，而公司法第一百三十四条第一款第（四）项用的是“持异议”的字样，“持异议”的内涵和外延都比“投反对票”的范围要大。持异议者应指未赞成决议的所有情形，即应包括出席股东会议投反对票，还包括公司应召开股东会而未召开股东会、股东未参加会议或投弃权票的时候这三种情形。建议将两个条款中关于股东异议的情形统一起来加以规定，即：“有限责任公司转让主要财产的，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，否则公司处分资产的行为无效。公司在召开股东会议前，应当于会议召开十五日前书面通知全体股东，告知股东拟投票决议转让公司主要财产的数量、价格和受让方的基本情况等信息，并且在通知中载明投反对票的异议股东有退股的权利。未参加会议或投弃权票的股东不享有退股权，除非公司在召开股东会时未尽到上述通知义务。”对于应召开而未召开股东会而进行的资产处分行为，公司股东可依公司法第一百五十条、第一百五十二条、一百五十三条的规定主张公司行为无效并请求损害赔偿，而不是主张以合理的价格退股。
二、明确退股款的利息
建议规定：主张退股的股东应于公司股东会决议通过之日起20日内以书面的形式告知公司其所持有的拟退股的股份的数量和拟请求的退股价格，若公司与股东未能在股东会决议通过之起60日内达成股权收购协议，则自决议通过之日后90日起，公司应向退股股东支付合理股价的法定利息。[31]
三、明确退股合理价格的估价原则和方法
参照美国的立法经验，明确退股合理价格的估价方法和原则：应明确合理价格的估价时间点，即股东会决议通过之时的股价；明确估价原则，即对公司股份价格进行整体的估价，不考虑少数异议股东股份的少数性和非流通性。明确估价法：股权的估价方法有净资产法、市场价格法以及预期盈利能力法三种方式，而三种方式的估价差异议较大，建议借鉴特拉华州的估价方法，采用三种估价方法的加权平均值的方式确定合理的股价。
四、确定退股权的例外情况
建议参照美国的立法经验，增加公司解散的例外及上市交易的例外的规定：即资产并购中，被收购公司出售主要财产、重大财产、全部财产或实质性的全部财产，同时股东会决议解散公司的，少数异议股东不享有退股权。上市公司的股东在资产并购中不享有退股权。非上市的股份有限公司作为出售资产的公司时，其股东享有退股权，但若其拥有股东超过2000人并且股份市值大于2000万元人民币，则股东不享有退股权。
五、确定诉讼费用和律师费用的负担原则
建议按股东向公司主张退股价格与公司同意给付的价格相比较来决定退股权之诉的诉讼费用应由哪一方承担，同时建议借鉴美国的经验，规定公司应先行支付给异议股东公司自己认为合理的股价，双方之间关于股份合理价格的争议不影响异议股东先行获得公司认为合理价格的股款，然后双方再就公司同意给付的股款与股东主张的股款之间的差额进行诉讼。若异议股东关于股款差额的主张成立，则诉讼费用和律师费用由公司承担；若差额的主张不成立，则诉讼费用和律师费用由股东承担。另外，应明确规定股东退股权之诉是应该合并审理的诉讼，即主张退股的股东有权以共同原告的身份提起诉讼或参与诉讼，一个股东提起诉讼后，法院在送达起诉状时应公告通知其他异议股东有权参加到共同诉讼之中来，以减少诉讼成本，保护少数异议股东的合法权益。
结 束 语
对资产并购中的股东权保护问题需要进行系统、细致地研究，有必要借鉴公司法立法先进的美国法律的经验。我国公司法应明确界定资产并购的概念，赋予被收购公司的股东以法定的投票权和退股权，对应由股东投票表决方能处分的公司的“主要财产”进行量化的规定，并对股东退股权的规定进行细化，以保证股东在资产并购中的权利的法定性和可操作性，提高法律保护股东权利的公正和效率。
[1] 美国 R.W.汉密尔顿著：《公司法》（第四版），中国人民大学出版社2001年1月第1版第192页。
[2] 美国戴尔.奥特斯勒（Dale A.Oesterle）著：《兼并和收购》（Mergers and Acquisitions），法律出版社2005年11月第1版第65页。
[3] 美国 R.W.汉密尔顿著：《公司法》（第四版），中国人民大学出版社2001年1月第1版第549-550页。
[4] 美国1914年《克莱顿反托拉斯法》（the Clayton Antitrust Act）第七条。
[5]《中华人民共和国反垄断法》第十六条第一款第（二）项。
[6] 美国 艾伦.R.帕尔米特著:《公司法案例与解析》（第四版）中信出版社2003年7月第1版第596-597页。
[7] 美国史帝文.L.伊曼纽尔著：《公司法》，中信出版社2003年6月第1版第389页。
[8] 美国 R.W.汉密尔顿著：《公司法》（第四版），中国人民大学出版社2001年1月第1版第533页。
[9] 刘澄清著：《公司并购法律实务》，法律出版社，1998年5月第1版第42页。
[10]《中华人民共和国公司法》第七十五条第一款第二项。
[11]《中华人民共和国公司法》第一百零五条。
[12]《中华人民共和国公司法》第一百二十二条。
[13]作者：刘俊海 《新公司法应确认反对股东股份收买请求权》，中国民商法律网www.civillaw.com.cn 商事法学之学者论坛
[14] In re Timmis,200 N.Y.177,93 N.E.522 （1910）
[15] 虞政平/编译：《美国公司法规精选》商务印书馆2004年10月第1版第109至110页。
[16] 美国 R.W.汉密尔顿著：《公司法》（第四版），中国人民大学出版社2001年1月第1版第192-193页。
[17] In Re Avard 144 N.Y.S.2d204,208（sup.Ct.1955）
[18] Soho Gold,Inc.v.33 Rector St.Ltd.,227 A.D.2d 314,315,642 N.Y.S.2d 684,684（app.div.1996）
[19] Edbar Corp.v.Sementilli，No.16588/02,2004 WL 354212,*2 （sup.Ct.Jan.28,2004）
[20] Gimbel v. Signal Companies,Inc.,316 A.2d 599（Del.Ch.1974）
[21] katz v. Bregman, 431 A.2d 1274,1276 （del.ch.1981）
[22] Hollinger Inc.v.Hollinger Int’l Inc., C.A.No.543-N（Del.Ch.July29,2004）
[23] James Gadsden,《All or Substantially All Asset》, 2004 by West, a Thomson Business
[24] 美R.W.汉密尔顿著《公司法》,中国人民大学出版社2001年1月第1版P550-551
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