[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已阅58834次

美国各州公司法都将公司资产处分分为常规经营过程中的资产处分和非常规经营过程中的资产处分，尽管在具体条文的语言表述上有一定的差别，但大同小异。常规经营过程中的资产处分不需要股东会决议通过，公司董事会可以依职权自行决定处理。而非常规过程中的资产处分则需要征得股东会的同意。《商业公司法（示范文本）》（1991年修订版）第12.01条和第12．02条对于常规经营过程中的资产出售与非常规经营过程中的资产出售进行了规定，内容如下：
第12.01条 常规商业经营过程中的资产出售及资产抵押
1.公司可依照董事会决定的条件、条款及对价：
（1）在日常及常规商业过程中出售、租借、交换或以其他方式处理全部或实质上为全部的公司财产
（2）无论是否在日常及常规商业经营过程中于公司任何或所有财产上设定抵押、质押以保证偿还债务（无论是否享有追索权），或以其他方式设定债务；或
（3）将任何或所有财产转让给该公司拥有所有股份的另一公司。
2.除非公司章程有特定要求，否则依照本条第1款进行的转让无须获得股东会之批准。
第12．02条 非常规商业经营过程中的资产出售
1.在非日常及常规商业经营过程中，依照董事会决议并且提议且获得股东会批准的条件、条款及对价，公司可出售、租借、交换或以其他方式处理全部或实质上为全部的公司财产（无论是否为善意）；
2.就待批准的交易：
（1）董事会必须提交股东会讨论通过，除非董事会决定，由于利益冲突或其他特殊原因，董事会不应向股东会提议进行该交易，且向股东会通报了该决定的理由；
（2）必须由有权投票的股东批准该交易。
3.董事会可基于任何根据就所提议之交易报请审批的条件进行设定。
4.公司应依照本法第7.05条规定,就拟召集的股东会向每一股东发通知,无论该股东是否享有投票表决权。通知中必须说明该次股东会之目的或目的之一为讨论出售、抵押、交换或以其他方式处理全部或实质上为全部财产，并包含或附有该交易的简要说明。
5.除非公司章程或董事会[依照第3款行事]要求更高的赞成票或投票团体投票，待批准之交易必须获得对该交易有投票权利的所有票数的半数以上赞成。
6.在一项出售、租借、交换或以其他方式处理公司财产的行为被批准后，公司可在不进一步征求股东意见之情形下，放弃该交易计划的执行。
7.构成分配之交易应受第6.40条约束,本条无约束力。[15]
至于如何区分和界定常规经营过程与非常规经营过程，除了上述规定外，实践中还要依公司的章程、公司设立目的、公司经营范围等来认定。与公司章程的规定相符，符合公司的设立目的和公司的经营范围的交易，则应被视为是公司常规经营过程中的交易，反之则不是公司常规经营过程中的交易。
二、资产并购中股东投票权与董事会的决定权之间的关系
美国大多数州的公司法以及《商业公司法（示范文本）》都规定公司非常规经营过程中出售全部或实质性的全部资产应由董事会和股东会都决议通过。即公司董事会应拟定并通过资产出售方案，然后再将资产出售方案提交股东表决。若董事会未决议通过，则股东会不能自行决议通过。在董事会与股东会的职权关系上，董事会由股东会选举产生并且授权其代为行事，董事会对股东负有忠实义务和善管义务。董事会充当公司和股东的看门人的角色（gatekeeper’s role or gate keeping function）。美国少数州，如马萨诸塞州，公司的股东可以不经过董事会的同意就进行公司的一些基本变更，但这只是特殊例外情况，而不是公司的正常情形。[16]
美国关于资产并购中股东投票权的立法经验有如下的借鉴价值：
1.股东的投票权是法定的，区分收购公司与被收购公司的股东，这样便于确定有法定投票权的股东的范围；
2.区分常规经营过程中的资产处分与非常规经营过程中的资产处分，这使得已被公司章程肯定和授权的常规经营过程中的资产处分不必再重复获得股东的批准和同意，这样既保护了股东权，又防止因股东投票权的重复行使而降低公司的经营效率。
3.发挥股东会和董事会各自的职能，股东会与董事会各司其职，更有利于保护股东的知情权和决策权。
第四节 美国关于资产并购中的资产的界定
在美国，股东有投票权的资产出售是指公司非常规经营过程中对“全部或实质性全部资产”（all or substantially all the assets of a corporation）的出售，如何界定全部和实质性的全部资产是保护股权权益的重要问题之一。对于如何判断一项资产并购是否构成应由股东投票同意通过的实质性的全部资产出售，美国各州在具体的司法审判中存在一个判例累积的发展过程。下面以美国纽约州和特拉华州以及《商业公司法（示范文本）》的规定为代表介绍如下：
一、美国纽约州公司法的规定和判例
美国纽约州商业公司法第909条（section 909 of the New York Business Corporation Law）要求公司非普通或正常经营过程中的涉及公司全部或实质性的全部资产的处分应由股东投票同意。美国纽约州1910年In re Timmis一案是最早的处理一项资产交易是否构成全部或实质性的全部资产并且需要股东同意的案例之一。该案是依据现行商业公司法的前身《股份公司法》（Stock corporation Law）第十六条的规定判决的，该条规定公司处分财产、权利和特权时应经股东同意。但法院的判决理由却成为现行纽约成文法中关于如何确定一项交易是否构成对公司全部或实质性的全部资产的处分的规定的依据。在该案中，一家印刷公司出售了其下属的日历部门，该资产出售相当于其全部经营的1/13，法院认定该资产处分等于出售了公司的全部或实质性的全部资产。该案用了质的判断标准来看该交易的性质，即看该交易是否是在公司常规经营过程中进行，进而明显影响公司的存在。法院维持了下级法院的决定，即该资产出售不是公司常规经营过程中的资产出售，应受成文法关于应由股东同意的规定的约束。
纽约州1955年In re Avard 一案[17],该案也是依据现行商业公司法的前身《股份公司法》判决的，法院认定无需股东同意即可进行资产出售交易。在该案中，一家生产和销售针织品的公司，关闭了其下属的一个工厂并且将该工厂一条有潜力盈利的服装生产线转让给了其下属的另一家工厂。考虑到针织行业的一般情况和该公司的个别情况，法院认定该交易不是对于公司全部或实质性的全部资产的处分，因为解散经营中不盈利的部分的做法对于针织行业来说是长期以来的一种惯例。
近时期的判例是1998年Posner v. Post Rd. Dev. Equity L.L.C.一案中，纽约州上诉庭维持了地方法院关于驳回一股东作为原告主张一资产出售应由股东同意的诉讼请求。法院认为，公司注册登记证授权公司出售、出租和转让不动产，并且该公司在另一宗土地中仍保留有利益，因此该交易不构成公司全部或实质性的全部资产的转让。虽然原告评估所转让的资产达到公司资产的62%，被告评估所转让的资产达到公司资产的90%-93%。在1996年的另一个案件中，上诉庭维持了下级法院关于该资产处分不构成出售公司全部或实质性的全部资产并且是在公司普通的或正常经营过程中所为的资产处分的认定。法院也是考察了公司的注册登记证，该公司的注册登记证规定公司注册的目的是为了购买、拥有、和销售不动产，就此得出结论，该公司出售不动产不会改变公司的性质，因此公司出售不动产的资产处分不构成应由股东同意的对公司全部或实质性的全部资产的处分行为[18]。
2004年，在Edbar Corp.v.Sementilli一案[19]涉及到这样一个问题：不动产公司出售唯一的资产是否处于公司正常经营过程之外，是否应受纽约州商业公司法第909条的约束来由公司股东同意？法院依据现行的纽约商业公司法的规定，认为不动产公司出售唯一一块土地, 从法律上讲不在其公司正常经营之列，从实质上讲，出售该资产剥夺了公司对该资产进行管理的目的。这一判决区别于此前依据股份公司法第十六条的规定所做出的判决，即认为为不动产交易而组建的公司转让唯一的资产无需股东同意的观点。该判决同样区别于上述1998年Posner 一案中的认定，在Posner 一案中，法院认定不动产公司出售由其管理的唯一的一块不动产是公司正常经营过程中的交易，因为该公司还有另外一块租赁的土地可以继续管理。
二、美国特拉华州公司法的规定及判例
依据特拉华州普通公司法第271条（Section 271 of the Delaware General Corporation Law）的规定，特拉华州的公司在处分公司“全部或实质性的全部资产”时应征得股东的同意。
在具体案件的审判中，法院对于特拉华州普通公司法第271条的解释是采用考查资产处分的质和量的性质的原则来决定该资产处分行为是否构成的“全部或实质性全部”的公司资产的处分。1974年发生的特拉华州吉母拜尔一案（Gimbel v. Signal Companies,Inc.）[20]展示了法院如何适用上述“质、量原则”, 在该案中，特拉华州法院审查了西各诺公司（Signal Companies,Inc）出售其下属的加拿大子公司西各诺石油公司（Signal Oil）给博玛公司（Burmah Inc.）的交易。该案中，原告向法院提出了针对该资产出售交易的禁止令。该交易中所出售的资产占公司总资产的26%，占公司净利润的41%，占公司收入的15%，虽然西各诺公司从石油和天然气开始发展，在公司存续期间，通过对各种公司的收购，该公司已经扩展至其他工业领域。在计划向博玛公司出售该资产的随后几年里，西各诺公司从事了其他的资产收购和处分行为并且出售了公司经营的大部分份额。法院经审理认为，西各诺公司（Signal Companies,Inc）出售西各诺石油公司（Signal Oil）不构成对公司全部资产或实质性的全部资产的出售。法院的判断建立在一种质、量测试的基础上（Based on a qualitative and quantitative test）。法院认为特拉华州公司法第271条的目的是为了保护公司股东免受可能破坏实现公司注册目的之途径的重大变动的影响。二审法院进一步解释说明：“全部或实质性的全部资产”的规定包括在通过保证公司资产的延续性和投资基础的方式来保护股东的契约中。吉母拜尔一案（Gimbel v. Signal Companies,Inc.）中，法院审查了以下三个方面：（1）、是否被出售的资产对于公司的运营在数量上是至关重要的（whether the assets being sold were quantitatively vital to the operation of the company）; （2）、是否该资产出售是公司非常规经营过程中的资产出售（the sale was out of the ordinary）; （3）、是否该资产出售实质性地影响了公司的存续和设立公司的目的（the sale substantially effected the existence and purpose of the company）。
1981年，在katz v. Bregman一案[21]中，特拉华州法院认为，出售税前利润的53%和销售净收入45%的公司资产导致公司经营发生彻底改变的，是一种公司全部资产或实质性的全部资产的出售行为。法院的判断也是基于上述吉母拜尔案的测试标准，法院认为：在判定一项资产出售行为是否构成公司全部资产或实质性的全部资产的出售时，至关重要的因素不是所出售资产的数量，而是该资产是否是一种非常规的交易。
1996年，在Thorpe v. Cerbco. Inc. 一案中，特拉华州高级法院，在讨论资产出售的数量方面，集中询问了所出售的资产的数量的性质的重要性。在一项关于主张篡夺公司机会的案件中，法院认定那项资产处分行为应依据特拉华州公司法第271条的规定征得公司股东的同意。法院应用吉母拜尔案的测试标准认为，出售公司收入的主要来源的资产且比例为68%的公司资产导致公司根本性转变的资产出售行为，是公司全部或实质性的全部资产的出售行为。法院在该案中没有讨论各种质量和数量因素在确定判决结论中的分量。
特拉华州衡平法院引用特拉华州公司法第271条的审理的最近发生的公司纠纷案件还有：
1997年，在Winston v. Mandor 一案中，法院强调，在审查一项资产出售行为是否是公司全部或实质性的全部资产的出售时，必须从交易对公司整体的影响方面来看，仅以资产比例来判断是不必要的。出售公司资产60%的资产出售从比例来说就是充分。
1999年，在In re General Motors Class H S’ holders Litig. 一案中，法院强调，给公司提供资产交易建议的律师在适用质、量测试方法来决定一项交易是否构成公司全部或实质性全部交易时应极为小心。在吉母拜尔案的测试标准需要高度的事实分析并且缺乏明确的数学指标的情况下，法院同意律师函在描述一项交易是否构成全部或实质性全部交易时使用“实质上不确定”（substantially uncertain）这一词汇。
2002年，在In re Nantucket Associates Ltd. Partnership Unitholders Litigation 一案中，法院在解释一个有限合伙协议中所用的成文法中的表述时，对于吉母拜尔一案中关于一项交易是否是非公司常规交易的测试因素提出了挑战。法院认为，认定一项交易是非常规交易对于审理一个案件来说帮助很少。因为在出售公司四分之一生产性资产（a quarter of productive assets of a corporation are sold）的情况下，就很容易达到非常规交易的标准。吉母拜尔一案中确定的其他询问标准——对于一项资产出售是否影响公司的存续和目的的质评价，以及该资产出售是否在量的方面对于公司经营是至关重要的量的评价，该案的法院认为都是不确定的。回答这些问题需要对交易的重要性进行高度客观地和极其事实地考虑。
2004年7月29日，特拉华州衡平法院驳回了该州Hollinger International Inc.[22]公司股东的诉讼请求：股东的诉讼请求是主张在未征得股东同意的情况下，公司出售其被喻为是“皇冠上的明珠”的资产----电报集团，是一种出售公司全部或实质性的全部资产的行为，应予以禁止。该案是最近发生的如何确定公司的资产出售行为是否构成全部或实质性的全部资产的出售行为以保护股东根本权利的案例。该案因为涉及法院如何解释实质性的全部资产而受到广泛关注。Hollinger International Inc的股东向特拉华州衡平法院起诉，请求法院出具禁止令，以阻止该公司拟出售其资产----电报集团的行为。股东们主张电报集团构成Hollinger International Inc公司实质性的全部资产，董事会没有征得股东的同意违反了特拉华州公司法第271条的规定，因为电报集团的资产是公司的“皇冠上的明珠”，公司将该资产视为其核心资产。主张以13.27亿美元的价格出售电报集团的资产构成Hollinger International Inc公司资产（基于其现市值）约69%的比例。Hollinger International Inc公布的数据显示电报集团的经营收入是4810万美元，而Hollinger International Inc的总收入是5700万美元。
除了主张电报集团的资产不构成Hollinger International Inc公司的实质性的全部资产之外，Hollinger International Inc还主张，原告股东无权请求交易的投票权，因为原告股东不是寻求出售电报集团的单位的股东，这些单位是Hollinger International Inc下属的英国的两个非直属子公司。
2004年7月23日，原告方的代理律师出庭主张，公司没有考虑公司股东的其他观点就出售电报集团这样有价值的资产太草率了，出售电报集团使得Hollinger International Inc只剩“失宠的报纸经营”。
2004年7月29日，特拉华州衡平法院驳回了原告的诉讼请求，法院认为出售的电报集团的资产不构成Hollinger International Inc公司的实质性的全部资产，因为Hollinger International Inc公司还保留有与电报集团规模基本相同的第二个集团----报纸集团（芝加哥集团）和其他资产。法院强调适当的方法是看特拉华州成文法的规定，与公司实质性的全部资产相等同的公正而简明的术语应该是实质性的一切财产。
为了作出决定，法院适用了吉母拜尔一案的评判框架，强调该框架对于解释实质性的全部资产有实际意义。法院认定电报集团在数量上对于Hollinger International Inc公司的运营并不是至关重要的。因为Hollinger International Inc公司还拥有相当数量的资产（其中包括盈利能力记录和利润增长预期都好的芝加哥集团。在出售电报集团后，Hollinger International Inc公司仍然有经济活力。电报集团12亿美元的出售价格与此前芝加哥集团在一个拍卖过程中所给出的最高报价9亿5仟万美元并未高出很多。考虑到两个集团的收入和帐面资产价值，这两个集团大致平等，没有一个集团的资产在数量上是至关重要的（quantitatively vital）,以至于像吉母拜尔一案显示的那样构成公司的全部或实质性的全部资产，没有这两个集团中的哪一个集团，Hollinger International Inc公司作为一个盈利实体都将继续存在。
在考查吉母拜尔一案的评判框架中的质的因素的时候，法院注意询问了关于出售的资产和未出售的资产的经济质量的问题。原告律师主张的出售的资产在审美学的观点上优于未出售的资产并不能满足质的要求。Hollinger International Inc的股东仍然是一个有盈利资产（包括管理良好的有良好声誉和大的发行量的小型报纸、在以色列发行的有良好声誉的报纸和其他有价值的资产）的出版公司的投资者，这一点是重要的，同样重要的是，电报集团的出售并没有造成Hollinger International Inc的“心脏”受到打击。法院认定，依据特拉华州公司法中的表述来解释出售电报集团的交易行为，可以清晰地得出结论，该交易不是对Hollinger International Inc全部资产或实质上全部资产的出售。
三、美国《商业公司法（示范文本）》的规定
1999年由美国律师协会公司法专业委员会负责修订的《商业公司法（示范文本）》对于判断应由股东会表决同意的资产并购（全部或实质性的全部资产的出售）给出了一个量化的判断标准。其中对于所出售的资产是否构成实质性的全部资产，依据1999年修订的《商业公司法（示范文本）》§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”）。如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税前营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性的全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。
1999年作上述修改之前，《商业公司法（示范文本）》§12.02条关于公司非常规经营过程中出售资产是这样规定的：公司在非常规经营过程中，经公司董事会决定，并且由董事会提交公司股东会批准同意，可以出售、租赁、交换或者其他方式处理公司全部或实质性的全部公司资产（无论是善意的还是恶意的）。或译成：在非日常及常规商业过程中，依照董事会决议并且提议且获得股东会批准的条件、条款及对价，公司可出售、租借、交换或以其他方式处理全部或实质上为全部的公司财产（无论是否为善意）；
1999的修改后的§12.02条内容如下：12.01条规定之外的公司非常规过程中的资产出售、租赁、交换或其他方式的资产处理，如果资产处理的结果使得公司无明显的继续经营活动，则应征得公司股东的同意。如果公司所留存的经营活动至少代表其最近会计年度结束时的公司全部资产的25%并且继续营业的税前营业所得或者收入占当年会计年度营业所得或收入的25%，公司及其子公司合并计算，则应认定公司有明显的继续经营活动。

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