[ 代纪柱 ]——(2007-4-16) / 已阅50282次

最后，法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制定、审批、核准、资格认定、业务许可，直至对违规违法行为的调查、处罚等权利，一应俱全，其行政权的性质得以充分显示，这也将证监会推倒了行政执法的前台；同时也合乎逻辑地将证监会放到了行政诉讼被告的位置上。综上，依法行政是证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。
（二）证监会和证券公司之间托管的法律关系
有上文分析，证监会虽然是国务院直属事业单位，却行使着国家机关的权力。《证券法》153条把托管定性为监管措施。监管，就是监督管理，如我国2003年就制定了《中华人民共和国银行监督管理法》，证券法第十章178、179和180条专门规定了证监会的监督管理权。措施就是针对某种情况所采取的办法，就证券法上而言，就是证券公司违法经营或出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证监会在这种情况下所采取的办法。证监会对问题证券公司采取的指定托管的措施，是单方面的、强制性行为，可见托管是证监会行使监督管理权的一种方式，是具体行政行为。
从证监会和证券公司这两方说的，托管的性质为具体行政行为，证监会是行政主体，证券公司是行政相对人，证监会和证券公司之间是行政的隶属关系，这很容易理解，但是具体行政行为有许多类别，到底属于哪一类呢？就托管的性质有四种说法：1、 属于行政处罚；2、属于行政强制；3、一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制；4、属于行政监督行为。行政监督是指行政主体以法定职权，对行政相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为 。行政监督方法有：检查、审查、调查、检验、鉴定、勘验等，行政监督行为并没有限制行政相对人的权利。而《证券法》，或限制，或终止了行政相对人的权利，因此本人认为《证券法》第153条规定的行政措施不应该属于行政监督行为。行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急型、即时性强制措施的具体行政行为的总称 。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制的目的有三个：1、保障法定义务的彻底履行；2、维护正常的社会秩序；3、保护公民的人身和财产安全，《证券法》153条指定托管的两个条件：1、证券公司违法经营；2、证券公司出现重大风险。证券公司因出现重大风险而被指定托管，符合行政强制的目的——维护正常的社会秩序，保障社会的安全，属于行政强制。行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为，而证券公司因违法违规经营而被指定托管，是行政主体对行政相对人的制裁，则应属于行政处罚。
（三）证监会和托管人之间法律关系
1、托管与行政授权之比较
托管人可以接受证监会的指定托管，也可以不接受，证监会的指定托管在托管人接受之前没有发生效力，具体行政行为的主要特征是单方意志性和强制性，而托管在证监会和托管人之间不具有单方意志性和强制性，因此，证监会和托管人之间的托管行为不是具体行政行为。本人认为既然托管是证监会的监督管理权的实施方式，是一种行政行为，那么现在需要解决的问题是托管怎样从证监会的手中转移到托管人的手中，一般认为有两种方式：行政授权和行政委托。关于行政授权和行政委托在法律法规中没有明确的规定，理论界也有争论。
行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政授权有以下特征：
（1）行政授权必须有法律法规的明文授权规定为依据
行政授权是某一原来没有行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者是其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。只有法律法规才能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。
（2）行政授权必须符合法定形式
法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。一般来说，行政授权必须有法律、法规的明文许可，而且事后必须公告授权关系。行政授权的方式有两种：第一、法律法规直接授予某组织行政职权。《证券法》第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第二、法律、法规规定由特定的行政主体授予职权。《证券法》第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设定派出机构，按照授权履行监督管理职责 。
（3）行政授权使被授权的组织取得所授予行政职权的主体资格
行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。也就是说，行政主体可以以自己的名义行使职权，以自己的名义参加起诉，应诉，参加行政复议，以自己的名义承担法律责任等。
通过以上分析，可以得出托管和行政授权的相同点是：第一、被授权人和托管人都以自己的名义行使权力（托管中，托管组是由托管人员工组成，托管组的权利和义务与托管人的相同，依托管组的名义行使是为了区别托管人自己的业务。）第二、因委托而产生的法律后果由托管人自己承担。不同点是：行政授权中的被授权人有法律的明确的授权，托管中，法律没有明确规定托管人是谁，完全由委托人自己决定。
2、托管与行政委托之比较
行政委托是指行政主体为了实现行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下，依法将该部分行政职权委托给符合条件的组织或个人，并由行政主体直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必须是行政主体
非行政主体不具备行政委托的职权基础，不可能成为行政委托的委托人。行政主体只能把自身执掌的部分职权委托给被委托人，法律法规明文规定委托范围的依法委托，法律法规没有规定的依据当事人之间的合意进行。
（2）行政委托依法进行
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？ 根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
证监会委托优质的证券公司（或者资产管理公司，证券投资者保护公司等）托管问题证券公司的时间一般不长，少则几个月，多则两三年，而一般的行政主体的行使行政职权的时间一般没有时间进限制。由于托管人的行政职权具有很强的时效性，当托管结束后，原托管人是否可以作为行政诉讼的被告呢？如果托管人超越证监会的委托授权行使职权，由有谁承担责任？

五、托管当事人的责任
（一）委托人的责任
委托人即证监会的法律责任分为：证监会对托管人的法律责任和证监会对被托管人的法律责任。委托人对托管人的法律责任，属于行政责任。由于当事人之间的法律责任没有法律的规定，当证监会和托管人之间发生法律纠纷时，证监会和托管人之间的法律纠纷如何处理？在上文中我已经分析了证监会和托管人之间托管的法律关系虽属于行政行为，但不属于具体行政行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，依据本条规定，托管中的托管人是不能依据行政诉讼法起诉证监会的。但是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款把行政诉讼法的受理案件的范围从具体行政行为扩大到行政行为：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受理范围。”虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定了不属于行政诉讼的受理范围行政行为，但是托管并不在排除之列，根据新法优于旧法的原则，优先适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因此，在托管过程中，证监会侵犯托管人权利时，托管人可以起诉证监会。但是，证监会和托管人之间的关系不是具体行政行为，因此当证监会侵犯托管人的权利时，托管人不能提起行政复议。
证监会对被委托人的法律责任是行政责任，被托管人认为证监会滥用职权，玩忽职守，或者其它故意或者过失而侵犯被托管的权利时，被托管人可以提起行政复议或者提起行政起诉。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对证监会的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对证监会的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，证监会可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对证监会的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，证监会可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起复议或者行政诉讼。

第三章 托管制度的国际比较

本部分从托管人的确定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美国的托管制度进行比较分析找出我国在托管中的不足，并提出一些参考建议。

一、托管人的选择
美国的证券公司若经营失败或者无力履行对客户的义务风险时，并且该证券公司符合下列条件之一时，证券投资者保护公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管辖权的法院申请客户保护令：资不抵债，或者将无法履行到期债务；是未决程序的对象，且接管人、信托人或清算人已被指定；违反1934年《证券交易法》或者任何自律组织规则中有关财务责任或客户担保的规定；无法进行遵守财物责任或担保规则所必需的计算。法院在收到证券投资者保护公司的申请后，如果债务人同意，或者法院证实债务人满足上述四个条件之一，那么法院必须发出客户保护令。如果法院发出客户保护令，那么它必须按照证券投资者保护公司的指示，立刻指定债务人的托管人。只有同债务人没有利害关系的人才可以担任托管人根据美国的《证券投资者保护法》的规定，下列情形均被视为同债务人有利害关系：是债务人的债权人（包括客户）、股东或合伙人；现在或曾经是债务人或上述承销商的董事、合伙人、管理人员、雇员或代理律师；其他表明该人同债务人或承销商有关系，或者同任何类别的债权人（包括客户）或股东具有重大相反的利益 。
我国的托管人在前面已有论述主要是其他证券公司、资产管理公司以及投资者保护基金公司，并且我国托管人的是有证监会来指定，对托管人的任职资格，选择托管人的程序等都没有规定，完全依靠证监会的行政裁量权进行，美国的问题证券公司的退出主要依靠市场和司法手段，而我国主要依靠行政手段。因此，我国证券公司托管人的选择上应建立完善的程序，避免托管人与被托管人有利害关系，另外对于托管组的成员组成资格上不妨做一些规定，如托管组成员5-7人，托管组中至少有1名律师和1名金融分析师，并且所有托管组成员至少从事与证券有关的工作5年以上，以保证托管的质量。

二、托管人的职责
我国托管人的职责是维持证券营业部的正常经营，协助清算组进行清产核资。具体而言，主要包括以下几个方面1、协助查清证券公司工作人员的违法违规行为；2、控制并处置被托管证券营业部的交易风险及群体时间风险；3、全面负责被托管证券营业部的正常交易和客户交易结算资金的数额；4、及时向证监会及当地的证监局和其他相关部门报告在履行上述职务过程中的重要情况，有关数据以及需要协调的事项等。

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