[ 代纪柱 ]——(2007-4-16) / 已阅50297次

正如前文所述，只有证券公司需要破产时，美国的证券公司才被托管，因此没有证券公司的托管人的具体职责包括我国证券公司托管人的一部分职权和清算组的职权，包括收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财产状况；审查债权人申报的债权等。

三、托管的法律基础
美国法中的托管都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信托义务。我国证券公司、资产管理公司等作为托管人，在法律是没有明确的规定。托管人与委托人、被托人之间关系；托管人、委托人和被托管人三者的权利和义务在法律上都没有明确的规定，在以后的有关托管的法律法规中应明确的规定 。

第四章 托管和其他行政处置方式的关系

一、接管和托管的关系
（一）接管概述
接管是证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望或者为了迅速的控制金融风险，由证监会采取的行政措施。接管刚刚写入2005年新修订的《证券法》，但具体的操作程序并没有过多的规定。《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中有较为详细的规定，如对接管的适用范围，接管的目的，接管的期限，接管终止都有规定。
停业整顿和接管的主要目的都是为了控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，但也有一些细微的区别。 停业整顿一般用于不太严重的中小型问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。因此停业整顿更多的体现市场机制，通过市场优化资源的配置。接管通常用于大型问题证券公司，这些证券公司在国家经济生活中占有重要的地位，出现金融危机，通过接管，证监会可以迅速高效的金融风险，查出违法行为；接管还有维持证券公司证券类业务的正常营业，使证券公司平稳的进入解散或破产程序之目的。
（二）接管在应用及存在的问题
自20世纪70年代英格兰银行宣布接管Slater Walter帝国银行部，成功地避免一场可能的金融危机之后，美国、日本和我国的香港地区都非常重视接管制度。2004年南方证券第一个被接管的证券公司，由于当时接管这一行政措施在《证券法》（2005年修改之前），《中华人民共和国公司法》（2005年修改之前）中并没有规定因此随意性极大，透明度不高。从南方证券接管的过程看我认为存在以下问题：
关于对南方证券实施行政接管的公告
　　　　　　　　　　　　　　　 公告
　　鉴于南方证券股份有限公司(以下简称"南方证券")违法违规经营,管理混乱
,为保护投资者和债权人合法权益,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府决
定自2004年1月2日起对南方证券实施行政接管。
　　行政接管期间,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府会同中国人民银
行、公安部成立行政接管领导小组,负责对南方证券行政接管和风险处置工作。
　　行政接管期间,由行政接管领导小组派出的接管组全面负责南方证券经营管
理。接管组行使公司权力。接管组组长行使公司法定代表人职权。南方证券股东
大会、董事会、监事会暂停履行职责,董事、监事和高级管理人员暂停履行职务。
　　行政接管期间,南方证券业务正常经营；客户正常交易,其合法权益依法予以
保护；机构债务暂缓偿付。南方证券全体员工要坚守岗位,积极做好本职工作,维护公司经营管理稳定。
　　南方证券行政接管结束的具体日期另行公告。
　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会 深圳市人民政府
2004年1月2日

首先，从接管的法律依据看，在南方证券被接管时，并没有任何关于证券公司被接管的法律规定；从南方证券被接管的公告中可以看出，接管南方证券是行政处罚，《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”，可见接管行政处罚的效力值得怀疑，按照规定，南方证券有权利就接管行为，申请证监会复议或者直接向法院起诉。
其次，从接管的主体看，接管南方证券的主体有证监会，深圳市政府，人民银行和公安部，证监会是证券公司的监管机关；人民银行的主要职能是对金融市场的宏观调控的作用；深圳市是南方证券的总部所在地，南方证券的许多股东，就是深圳市的国有大中型企业；公安部的职责是履行犯罪的侦查。除了证监会主管南方证券的监管外，其他的三个部门都和南方证券有密切的联系，但是即使是2005年新修订的《证券法》也仅仅赋予证监会接管证券公司的权利，证监会的接管的行政权力和公安部的行政权力属于不同性质的权利，他们共同接管证券公司也是很牵强。
最后，没有说明南方证券可以复议或者起诉的权利。
接管组接管后，应当重组问题证券公司，重组应当从股权，资产，业务，人员，制度等方面同时展开设计。重组时要注重市场化手段的应用，兼顾重组有关各方的利益，关注债权人的利益，注重新老股东利益平衡，重组的步骤：1、债权人削减债务，老股东缩股；2、新股东注资，新股东的可以全部以股权的方式注资，也可以以股权加债权的方式注资；3、变现不动产资产和自营的证券；4、精简人员，减少支出；5、完善制度，控制投资的风险。通过重组使证券公司减少债务，节约开支，剔出不盈利的业务，完善公司的法人治理制度，提高资金的流通性和公司的盈利能力。
如果接管后发现问题证券公司的违法严重，管理混乱，严重资不抵债，则应该剥离重组或者并购，然后关闭或申请破产。
（三）托管与接管的联系与区别
托管作为问题证券公司的处置方式之一，与接管既有联系又有区别。首先接管和托管的目的都有控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，保护债权人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管组或托管组代替董事会从事经营活动。但是托管和接管毕竟是不同的问题证券公司行政处置方式，也有许多区别：1、接管的主体是证监会，而托管的主体是优质的证券公司，资产管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更浓；2、接管的客体大都是大型的问题证券公司，托管的客体是中小型的问题证券公司。

二、停业整顿与托管的关系
（一）停业整顿概述
停业整顿是指证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，由证监会责令证券公司暂时停止营业，控制和化解金融风险，恢复证券公司经营能力的行政措施。我国的《证券法》153条，154条都有关于责令停业整顿的规定。《中华人民共和国商业银行法》75、76、77条，《中华人民共和国银行业监督管理法》44、45条，《中华人民共和国保险法》143条，都规定了责令商业银行、保险公司停业整顿的规定。停业整顿应适用于证券公司违法经营或者出现风险，危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望。一般通过处罚有关责任人或者融资重组消除风险，恢复证券公司的正常经营。如果整顿期间发现证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，资不抵债，则应该关闭清算或破产清算。但是到目前为止，仅仅适用于2002年9月7日，责令大连证券停业整顿，而对其它问题证券公司并未适用。本人认为原因是：当前我国的证券公司正处于重组时期，证监会的基本思路是扶强凌弱，对于有历史包袱的中小型证券公司，证监会选择并购或关闭；对于大型的不太严重的高危证券公司，证监会则选择直接注资的方式，解决其遗留的历史问题，一是因为我国的证券公司处于崩溃的边缘，直接注资的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融风险，因此未责令其他问题证券公司关闭，相信不久责令证券公司停业整顿将会广泛的使用。但直接注资的不良后果也是很严重的，这样容易造成分配不公，注入资金的来源的合法性值得怀疑，容易使一些有历史包袱的证券公司产生一些预期心理，不利于建立优胜劣汰的市场淘汰机制。
目前为止，如何有效进行停业整顿这一行政措施，没有更多可借鉴，虽然有大连证券被停业整顿的先例，本人认为大连证券被停业整顿完全是由于证监会在解决问题证券公司的初期，没有理论经验和实践经验的情况下的误用。停业整顿应更多的体现市场机制的作用，证监会不宜过多的插手。如果证券公司在停业整顿期间，经营状况进一步恶化，社会风险和系统风险进一步增加，则应该责令关闭，进入托管清算。
停业整顿这一行政措施的含义和具体内容也是十分值得研究的。本文认为停业整顿，就是停止营业，对公司的规章制度，人员，财产等进行从新安排，消除公司的风险。虽然《证券法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人共和国保险法》都有停业整顿的规定，银行可以停业整顿，保险公司可以停业整顿，但证券公司就不能停业整顿，如果证券公司停业整顿，证券公司的自营业务和经纪业务怎么办，证券公司的客户怎么办？我认为停业整顿换成整顿或重整更好一些。另外，从大连证券停业整顿的实践来看，停业整顿工作组和接管工作组的组成、职权没有实质的差别，仅仅监管措施的名称不同而已。本人认为，停业整顿工作组应该由证监会代表、债权人代表和股东代表组成，其职权是督促和指导证券公司的董事会和高级管理人员积极有效的重组公司，早日恢复证券公司的正常经营，而不是代替证券公司董事会和高级管理人员行使公司的经营管理权。
（二）停业整顿和托管的联系与区别
虽然停业整顿和托管都有恢复问题证券公司正常经营的目的，但是两者的区别较大。停业整顿更多的体现一种市场机制，一般用于不太严重的问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。被责令停业整顿的问题证券公司的股东会、董事会、监事会和高级经理层，如果不是违法严重或者经营能力不足，不应该停止他们经营问题证券公司的权力，因为他们对问题证券公司的业务熟悉，更了解问题证券公司的弊病，同时由他们经营问题证券公司，也可以为证券公司节省由他人经营问题证券公司的费用。

三、托管和撤销的关系
证监会做出撤销证券公司的行政处罚决定，仅仅适用于《关于撤销鞍山证券公司的决定》（2002年8月6日　证监机构字［2002］236号），而其他证券公司的退出，证监会依据《证券法》（2005年修订前）的201条：“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”的规定。究其原因有人认为：鞍山证券是由中央人民银行批准成立的，1997年人民银行下发了《关于中国人民银行各级分行与其投资入股的证券公司脱钩问题的通知》，但是中国人民银行有心清理一些在1997年银证脱钩过程中未完成脱钩的证券公司，主要是因为过去债务负担沉重——原则是能救则救，整顿后，再移交中国证监会。证监会对那些存在较多历史遗留问题的证券公司（以及信托公司下属的证券营业部），都采取“不接受”的政策，因此证监会并没有真正接受鞍山证券。在关闭鞍山证券公司时，证监会比照了《金融机构撤销条例》对其做出撤销的决定，并委托中国人民银行成立清算组 。
（一）撤销的概念及法律依据
我国的法律法规中经常使用“撤销”一词，本人用《北大法意》搜索“撤销”一词共有4392条记录，但是对“撤销”的具体涵义，仅仅在《金融机构撤销条例》第2条第2款有较详细的规定：“本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，第5条规定了“撤销”适用的条件“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，应当依法撤销。”，第7条规定了“撤销”产生的法律后果：“ 自撤销决定生效之日起，被撤销的金融机构必须立即停止经营活动，交回金融机构法人许可证及其分支机构营业许可证，其高级管理人员、董事会和办理注销登记手续，被撤销的金融机构股东的资格终止，被撤销的金融机构股东大会必须立即停止行使职权。”此外本条例还规定了“撤销”适用的程序，撤销清算等。中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格是否立即丧失呢？ 第27条做出了规定：“清算结束后，清算组应当向工商行政管理机关即行解散，由中国人民银行予以公告。”可见中国人民银行做出撤销决定后，金融机构的法人资格并没有立即丧失，而是撤销清算结束，清算组向工商行政管理机关办理注销登记手续后，被撤销的金融机构的法人资格才终止。
虽然《金融机构撤销条例》对撤销这一行政行为规定的比较详细，由上文关于托管的法律依据的叙述可知，本条例只适用于中国人民银行批准成立的金融机构，现在，证券公司的设立是由证监会批准的，因此证券公司的撤销不能适用于《金融机构撤销条例》。虽然《证券法》153条，《中华人民共和国商业银行法》70、72条，《中华人民共和国保险法》86、88条都有关于撤销的规定，但仅仅提到而已，并没有具体可操作的程序和步骤。金融改革以前，金融机构的设立都是由中国人民银行批准，金融改革以来，证监会，保监会，银监会先后成立，标志着沿用了近50年的中国人民银行宏观调控和银行监管合一的管理模式正式结束，中国人民银行的职能发生了重大的改变，银行、证券、保险的分业经营又使资本和货币市场，直接融资和间接融资人为的区分开来，而《金融机构撤销条例》关于撤销的规定仅仅适用于银行。本人认为虽然《金融机构撤销条例》有许多缺陷，但是迄今为止它仍然是我国关于金融机构撤销方面最完备的法规，如果不依照此条例，那么除银行之外的金融监督机构在撤销时的过程中几乎处于无法可依的真空状态，金融机构被撤销的随意性和不确定性会增大，另外我国银行、保险、证券业之间还没有来得及完全分开，合营之势已经吹遍全球，现在我国的金融业也有合营之势。所以问题证券公司的撤销适用《金融机构撤销条例》并无不妥，证券公司被关闭等金融机构被关闭的数量已经屈指难数，国务院有关的金融监管机构在关闭过程中尽管积累许多经验，但行政为主导的金融机构退出机制弊端有的已经暴露无疑，应该让位给市场行为的退出机制，当务之急就是要完善法律法规，修订《金融机构处置条例》使证券公司的退出有法可依。

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