[ 代纪柱 ]——(2007-4-16) / 已阅50304次

新的《证券法》生效之前，在实践中证监会比照《金融机构撤销条例》第12条：“清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理。托管机构不承担被撤销的金融机构债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。”，第37条规定：“托管机构不履行托管职责，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。”，关于托管的简略的规定进行指定托管证券公司。但《金融机构撤销条例》并不适用于证券公司，根据第2条规定：“中国人民银行撤销金融机构，依照本条例执行。本条例所称撤销，是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。”，《金融机构撤销条例》仅仅适用于中国人民银行批准设立的金融机构，而根据《证券法》第122条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”，证券公司的设立必须经证监会的批准；另外，根据《金融机构撤销条例》第12条的规定，此条例规定的托管仅仅在金融机构清算期间适用，不能满足证券公司为了恢复经营能力而进行托管的要求。《证券公司监督管理条例》 （草案）对托管也有规定，但和《金融机构撤销条例》的规定如出一辙，没有实际的可操作性。

二、托管的法理基础
（一）托管与信托的关系
1、信托的法律特征
有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定，本文不敢苟同。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的进行管理或处分的行为。信托具有以下特征：
（1）信托财产所有权与利益相分离
受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有信托财产的受益权，一旦财产的所有权与受益权都归于同一个人所有，就不存在信托了。信托财产所有权与利益相分离，权利主体与利益主体相分离，正是信托制度与其它类似财产管理制度的根本区别之所在，是信托制度的基石，体现了信托的本质。
（2）信托财产的独立性
信托财产的独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产，就信托人而言，其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于信托人的固有财产。就受托人而言，其虽因信托的设立而取得信托财产的所有权，但其不能因为行使信托财产的所有权而从中取得信托利益，因此，其所承受的信托财产必须独立于其固有财产。就受益人而言，其不享有信托财产所有权，仅仅享有信托财产的受益权。信托财产的独立性是实现信托财产所有权和受益权相分离的基础。信托财产的独立性体现为以下两点：（1）信托财产的非继承性。即受托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，信托财产不列入其遗产或清算财产；委托人死亡或依法解散、撤销、被宣告破产时，除非委托人是唯一受益人，否则不列入委托人的遗产或清算财产 。（2）信托财产的非强制性。委托人或受托人非因信托而产生的对外的债务不能如期归还，债权人申请强制执行时，非因法定原因不得强制执行信托财产 。
2、托管与信托的区别
虽然信托和托管都是基于委托人对托管人（或受托人）的信任而建立的关系，但是托管和信托的有以下区别：（1）当事人的地位不同。托管中，有三方当事人，委托人和托管人与被托管之间的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之间的地位是平等的。（2）涉及财产的所有权人不同。托管人是以托管工作组名义进行委托工作，托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己的名义对信托财产行使管理和处分权。（3）托管中的委托是行政权力的委托，而信托中的委托是财产的委托。
（二）托管和代理的关系
1、代理的法律特征
民法中的代理，是指在代理的权限内，代理人是被代理人的名义与第三人为民事法律行为所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。民法中的代理有以下法律特征：
（1）代理人是在代理权限范围内实施代理行为
代理人在进行民事活动时，应该按照被代理人和代理人之间的协议内容实施代理行为。
（2）代理人以被代理人的名义进行代理行为
代理人在从事民事法律行为时以被代理人的名义，这把代理与行纪活动区分开来。
（3）被代理人对代理人的代理行为承担民事责任
代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利和民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务直接归属于被代理人。
2、托管与代理的区别
因此，从托管和代理概念和特征的探讨，我们不难得出托管和代理有以下区别（1）行为人实施行为的名义不同。托管人是以托管工作组的名义实施行为，代理人以被代理人的名义实施民事行为。（2）当事人之间的地位不同。托管中当事人之间的地位不平等，代理中当事人之间的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是拥有行政权的证监会，代理中的被代理人没有行政权。4、财产的所有者不同。托管中，托管财产属于被托管人；代理中的财产属于被代理人。
（三）小结
以上只是从形式上分析了托管与信托、托管与代理之间的相同和不同之处，很难看出托管的法理基础到底是信托还是代理。本人认为考察制度法理基础，应该从设计这一制度的目的出发，托管的直接目的是：1、恢复证券公司的正常经营；2、维持证券公司证券类业务的正常营业，顺利的进入清算关闭或破产程序。托管的本质目的是控制金融风险，维护社会的安定，保护债权人的利益。
信托目的是指委托人通过信托行为所要达到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契约中写明。信托目的具有确定性和不确定性，不确定性是说不同种类的信托具体目的是不同的，如有的为了保全财产，有的为了使财产获得最大增值，有的则是为了社会公共利益，确定性是说任何信托的目的都是为了受益人的利益。
代理的目的是扩张主体的自治能力，具体表现为以下两个方面：1、民事能力之扩张：借助代理人的能力，民事主体不仅可以延长其手足，而且可以延伸其意志。虽然民事主体具有相同的民事权利能力和行为能力，并以此实现自己设定、变更、解除某种民事权利义务关系的意思表示，然而在实际生活中，每个人在运用自己的民事能力上却各有不同。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或不同领域的交易活动时，其意思表示只有通过代理人而为之，通过代理人所进行的代理行为，作为被代理人的民事主体才能够与多个相对人同时建立法律关系，最大限度的实现其民事能力的扩张和延伸。2、民事能力之补充：民事能力之补充主要体现在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度规定，未成年人和精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，他们不能正确而充分的表达自己的意思，他们的民事权利将因意思能力的欠缺而不能充分实现。
由于托管目的本质上是为了债权人、客户以及社会公众的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，许多人把托管认为是信托范畴的延伸和发展是有道理的，但是我们因该注意到托管是行政行为，应该同时受到行政法的调节，这在后面有论述。

三、托管的法律特征
托管的法律关系涉及委托人，托管人和被托管人三方当事人，根据托管在实践中运作情况，其法律特征可概括为：
（一）托管人对被托管人的财产不享有所有权
被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产，仍属于被托管人所有，而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后，其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务，而有托管组代理行使；托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务；但是问题证券公司的财产仍属于公司所有，托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时，应当依照诚实信用的原则，尽到善良人的管理义务。
（二）托管人对被托管人的财产享有管理权
托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权，但是托管人的经营管理权是有限的，托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围，不得处分问题证券公司的财产。
（三）托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。
托管人在行使经营管理权时，不是以证监会的名义，也不是以自己的名义，而是以托管组的名义，这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。
托管人在经营管理问题证券公司时，应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。
（五）托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。
《金融机构撤销条例》第37条规定：“托管机构不履行托管责任，造成被撤销的金融机构财产损失的，应当依法承担民事责任，并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分。”虽然《金融机构撤销条例》不适用于证券公司的退出，在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。

四、托管的法律性质
（一）证监会的法律地位
根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）的规定，中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998年9月，国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.》(即“三定方案”)和《国务院关于机构设置的通知》（国发[2003]8号）和《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（２０００年４月３０日　高检发法字〔２０００〕７号）进一步明确：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。在中华人民共和国的政府网站（http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把证监会和银监会、保监会等14个单位列为国务院直属事业单位。
证监会一方面行使对证券市场的监督管理权，另一方面在性质上又属于事业单位编制；虽名为委员会，又不实行合议制；在监管权的内容上，既包括典型行政权性质的审批权，核准权以及行政处罚权，也包括类似立法权的规章、规则制定权，准司法权的冻结、查封、检查权，复议权。按照行政法理论及相关立法，行政职权的取得包括三种方式：一是职权型行政主体是根据宪法和有关组织法的明确规定取得行政职权；二是授权性行政主体根据宪法和组织法以外的法律、法规（不包括规章）的授权取得行政职权；三是行政机关委托授权的组织依据行政的授权在委托职权的范围内管理某些行政事务。其中，职权性行政主体和授权性行政主体都具有行政主体资格。而委托组织在实施管理活动是只能以有关行政机关的名义来进行，其活动的法律后果由委托的行政机构来承担，因而不具有行政主体资格。显然，证监会行政职权的取得不属于第一种基于宪法和有关组织法的授权 。根据《证券法》第7条的规定，证监会依法对全国的证券市场实行统一监督管理。《证券法》第235条规定：“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。”，并没有规定向哪一个机关提起复议。《中华人民共和国行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”而证监会不是国务院的组成部门，从应然上说，证监会没有复议权。 《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第1条规定：“为了保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障证券监督管理机构依法行使监管职权，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)等法律及其他有关规定，制定本办法。”第2条规定：“公民、法人或其他组织认为中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)及其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关申请行政复议，行政复议机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本办法。”
第3条规定：“本办法所称行政复议机关是中国证监会。中国证监会依法受理行政复议申请，对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。”把证监会作为国家机关，享有复议权，这与证监会是国务院的直属事业单位不相符合。另外《中国证券监督管理委员会行政复议办法》仅仅是部门规章，授予证监会复议权，也比较牵强。 由于我国证监会的这种特殊性，对于其监管权的职能、性质的认识，便容易产生分歧和误解。笔者认为，尽管存在这种特殊性，证监会的监管权仍然属于国家行政权的范畴；证监会所依法开展的证券监管活动是依法行政的重要组成部分。
首先，证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社会主义市场经济条件下，证券市场监管架构的设计，势必要与这种特征相适应。证监会的设置，正是充分考虑这一需要的结果，由此也形成了证监会虽不属于国务院行政机关序列，但却被法律间接赋予行使行政监管职责的特殊法律形态。
其次，证监会虽然在名义上是事业单位，不属于国务院的组成部门，其工作人员也不列入公务员序列，但从国家法律、法规和国务院三定方案所赋予的职责和权利来看，它具有政府部门所具有的典型特征，是一个实实在在的国家行政权力机关，是我国《立法法》所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。

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