[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已阅39129次

1、我国公司型基金引进的时机

由于公司型基金是公司和信托相结合的产物，因此公司型引进的时机取决于公司和信托发展的经济和生态，就经济环境而言，我国已孕育了公司型基金发展的基本经济环境，首先我国已初步形成了股份有限公司制度，从1984年末1985年初我国企业改革开始，中国公司经历了二十多年的发展，已形成产权清晰，权责明确、管理科学的公司制度。其次，我国的资本市场在蓬勃发展，我国的证券市场已建立信息披露制度，机构投资者市场在逐步形成，管理权市场竞争日趋激烈，市场迹象表明机构投资者已有设立公司型基金的冲动[23]。再次，我国的产业投资基金已采用了公司型基金的模式，如淄博乡镇基金、南山基金、半岛基金，为公司型基金的引进开创了先例并积累了经验。

另一方面就法制环境而言，法律环境是公司型基金赖以生存和发展的法律制度和法律文化意识所形成的立方空间。在我国公司型基金引入的法律环境也在逐渐成熟，首先是公司法几经修改，为公司型基金的发展提供了基本保障，05年公司法在以下几方面的修改起了积极作用：如增强股东的权利，股东不仅有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告，还可查阅公司章程 、董事会会议决议和监事会会议决议，不但有查阅权还有复制权；赋予股东以诉讼权利，对董事监事无故阻挠公司诉讼的可以自己名义提起诉讼；对资本维持原则作了灵活性规定，只规定不得抽逃，并规定特殊情况下公司资本的抽回，等等，这些都在为公司型基金的引入作铺垫，也为公司型基金专门的投资公司法作了立法技术上的准备。其次基金法对公司型基金的留了发展的空间，根据基金法一百零二条的规定，公司型基金的管理办法，由国务院另行规定，因此可制定投资公司运行管理条例，到时机成熟时再修改基金法或制定专门的投资公司法。信托法的制定对公司型基金作了基础性规范，最重要的是树立了基金财产独立性原则，使公司型基金有别于其它的公司，防止某些公司借公司型基金之名，行圈钱之实。因此各种迹象表明我国引入公司型基金时机已基本成熟。

2、我国公司型基金发展的法律路径

如前所述公司型基金作为资本集合体，其发展的法律构造有两个方面，一是组织形式，二是法律关系运作形式，由于公司型基金只能采取股份有限公司这一组织形式，因此只能在法律关系运作形式上选择适当的路径。就法律关系运作形式而言，有强式信托和弱式信托两种路径。

由于强式信托和弱式信托是根据对信托的构成要件坚守的程度不同的划分，因此在研究公司型基金的法律路径前须对我国信托法的定义进行研究，我国的信托法规定“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该法使用了委托一词，没有确切所有权转移或处分这一构成要素，似乎是要建立一种弱式信托。但究其立法愿意是为了体现“受人之托，代人理财”的特点[24]，由于信托法对信托财产作出了严格的形式和实质规定，因此该法仍然是要在中国建立和强化强式信托。

笔者认为在中国建立强式信托将体现中国的国情，有利于信托的健康快速发展。首先，中国的法律文化传统决定了中国的信托先建立强式信托，我国的法律继承了大陆法系的传统，大陆法系以德国为典型，重法律的逻辑性和体系性[25]，因此注重信托要件的形式与实质的统一。其次通过建立强式信托加强对信托财产和信托责任的监督，可确保信托财产的规范有序的发展，重视信托财产的独立性的形式与实质统一，意味着对基金的监管从重交易行为的监管转变为重信托义务的监管上，这是符合国际基金监管规律的。因此对公司型基金宜先引进他营式基金，强化对基金财产独立性的形式和实质规定，公司型基金仍然可以以“共同受托人”的模式构造，并将之建立在强式信托上。[作者简介：何小明（1974—），男，湖南安仁人，贵州大学法学院2004级民商法专业硕士研究生。]

注 释：


[1]为行文方便，本文的投资基金、基金、基金业均为证券投资基金。
[2]资料来自叶再林：《中国基金业创新要走全面协调之路》，载《中国经济时报》2006年8月9日。
[3]《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零二条规定：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券等活动的管理办法，由国务院另行规定。”其中的证券投资公司即公司型基金。
[4]《证券投资基金法（草案）》一审稿第三条。
[5]李曜主编：《证券投资基金学》，上海：上海财经大学出版社2002年10月第1版，第1页。
[6]宋国良著：《证券投资基金——运营与管理》，北京：人民出版社2005年1月第1版，第3页。
[7]赵振华：《证券投资基金法律制度研究》，北京：中国法制出版社2005年3月第1版13页。
[8]Coucil Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws,regulation and administrative provisions relating to undertaking for collective investment in transferable securities(UCITS),OJ L375,31 December 1985,3-18。参见盛学军主编《欧盟证券法研究》，北京，法律出版社2005年10月第1版121、126页。
[9]这里的“自营式”是指资本所有者亲自经营管理资本集合体的形式，与自营式公司型基金中的“自营式”有本质不同，后者是建立在信托财产的独立性的基础上，下文有详细论述。
[10]See Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,Article 2:”For the purposes of this Convetion,the term ’trust’ refer to the legal relationship created——inter vivos or on death——by a person,the settlor ,when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.
A trust has the following characteristics——
a)the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate;b)title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee;c)the trustee has the power and the duty,in respect of which he is accountable,to manage,employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.
The reservation by the settlor of certain rights and powers,and the fact that the trustee may himself have rights as a beneficiary,are not necessarily inconsistent with the existence of a trust. (EDITED BY trustlaws.net)
[11]参见蔡概还：《论投资基金法律定位宜以信托关系为主》，详见信托法律网http://www.trustlaws.net/InvestmentFund/List.asp?SelectID=1508&ClassID=139&SpecialID=150
[12]在美国东部，甚至有以信托方式来经营企业，而不以设立公司组织的方式来经营者。参见王志诚赖源河合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第8页。
[13]方流芳：《中西公司法律地位历史考察》载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=17405
[14]王勇：《现代公司法律制度功能的历史考察与现实分析》载于《甘肃社会科学》2000年第3期。
[15]施天涛：《公司法论》，北京：法律出版社2005年8月第1版，第9页。
[16]周小明：《信托制度比较法研究》，北京：法律出版社1996年4月第1版，96页。
[17]参见何孝星：《证券投资基金运行论》，北京，清华大学出版社2003年9月第1版第27页。
[18]See “the Oganization and Operation of a Mutual Fund”,Investment company Institute(2001),www.ici.org.
[19]资产分离制度是指基金的资产与基金管理公司、托管人的资产相分离，在投资公司自行管理的情况下是指基金资产与基金托管人相分离，即基金资产具有独立性，是投资者利益的有效保障，降低了投资者的投资风险。参见张蕾著：《证券投资基金法律制度》，学苑出版社2004年版，第282页。转引自盛学军主编《欧盟证券法研究》2005年10月第1版134页。
[20]参见卢映西：《契约型投资基金法律关系评析》载： http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2069
[21]参见陈丽苹：《证券投资基金的法律性质》，载《中国法学》2004年第3期。
[22]参见蔡概还：《论投资基金法律定位宜以信托关系为主》，详见：信托法律网http://www.trustlaws.net/InvestmentFund/List.asp?SelectID=1508&ClassID=139&SpecialID=150
[23]刘兴祥：《契约型组织形式太单一 推出公司型基金正当时》，金羊网，《市场呼唤公司型基金》均指出保险公司有设立公司型基金的冲动。
[24]参见扈纪华、张桂龙主编：《中华人民共和国信托法条文释义》，人民法院出版社，2001年8月第19页。
[25]参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《民商法论丛》（第21卷）180页。

主要参考文献

1、李曜主编：《证券投资基金学》[M]，上海：上海财经大学出版社2002年10月第1版

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