[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已阅39126次

超强式组织形式
强式组织形式
弱式组织形式

强式信托
有限合伙型基金
他营式公司型基金
契约式证券投资基金

弱式信托
无
自营式公司型基金
瑞士的基金



表一 证券投资基金的资本运作形式

1）有限合伙型基金。这是出现在少数国家的基金形式，国内外文献上很少提及，有待进一步研究。

2）他营式公司型基金。这种形式以美国的共同基金(Mutual Funds)为主流，这种基金以公司形式组织基金持有人，设有董事会基金董事由股东选举，董事对股东负“信赖义务(fiduciary duty)”几乎所有共同基金由董事（会）负责交由投资顾问公司（investment advisers）经营与管理，共同基金是美国唯一要设立独立董事的公司。[18]基金公司与投资顾问公司和托管人间是强式信托关系。

3）自营式公司型基金。 欧洲的《可转让证券投资集合投资企业指令》规定投资公司可采用“自行管理”的形式，投资公司本身即是基金管理公司，具备直接管理基金的资格与能力，无须另行委托其他管理公司，但仍须委托托管人进行基金资产保管，其内部结构及营运与普通公司相类似。其与一般公司的根本区别在于贯彻资产分离制度，[19]此处的资产分离实质上是弱势信托信托财产独立性的体现。

4）契约式证券投资基金。这种基金是用契约作为联结点，用信托来运作基金持有人、基金管理公司、基金托管人三者的法律关系。这种基金的形式也多种多样，在日本出现分离论与非分离论之争。鉴于各种文献已详细论述这里就不再累赘。

5）瑞士的投资基金。该模式通过一个“集合投资契约”（collective investment contract）规范当事人（基金管理人、投资者）之间的权利义务，该契约可另行指定托管人，也可没托管人，投资基金作为一笔组合资产，保存于独立帐户中，这种信托只有两个当事人，独立性不明确，代表了未引进信托制度的民法法系国家对投资基金的处理。[20]


三、公司型基金的法律性质

1、公司型基金的法律性质

前面我们一再不厌其烦地对公司型基金的预备理论进行论述，这些理论对认识公司型基金的法律性质很有必要，让我们再次对这些理论进行回顾：证券投资基金是资本集合体，资本集合体的运作形式可分为组织形式和法律关系运作形式，其组织形式有超强式、强式、弱式之分，法律关系运作形式都是信托或仿造信托形式构造，其中有强式或弱式之分，他营式公司型基金是强式组织和强式信托的产物，自营式公司型基金是强式组织和弱势信托的产物。

所谓公司型基金的法律性质是指公司型基金的法律本质，是指如何认定基金当事人之间（主要是投资者和基金管理人、基金托管人）围绕着基金财产所形成的权利义务的性质。因此提到公司型基金的法律性质是指公司型基金的法律关系的运作形式。综上所述，公司型基金的法律性质是信托，具体而言自营式公司型基金的法律性质是弱势信托、他营式公司型基金的法律性质是强势信托。

2、公司型基金错误认识的澄清

为加深对公司型基金的法律性质的正确理解，我们应当对公司型基金的一些错误认识进行澄清。

1）信托型基金与公司型基金的分类

这种对基金的分类极其错误，首先混淆了不同的逻辑层面，信托是指基金的法律关系形式，公司是基金的组织形式，信托与代理相对立，公司与合伙、契约相对立;其次这种分类造成公司型基金的法律性质不是信托的假象，不利于公司型基金的健康发展，不利于信托观念的普及。

2）公司型基金的法律性质是公司

有的学者认为公司型基金的法律性质是公司[21]，其支持的理由是公司也有委托经营的公司，可以将公司型基金定位于委托经营的公司。对此笔者不敢苟同，首先提到公司型基金的法律性质是指其法律关系的运作形式，不是指其组织形式，这两个逻辑层面的概念不可混为一谈，在法律关系运作层面上公司型基金的法律性质是信托。其次，即使是委托经营的公司也存在委托经营的公司与受托经营公司的法律关系运作形式的问题。可以用代理的形式运作，也可用信托的形式运作。也就是说也存在法律性质的问题，公司回答不了其法律性质的问题。最后，公司型基金有完全按信托法原理运作的，“美国马萨诸塞州的公司型基金就是按照信托原理进行设计的，并要遵守美国公司型基金方面的法律法规，其具体构架是：公司型基金设立前，先确定公司型基金中董事会成员人选，一般为8人，其中40％须为独立董事，由他们组成一个独立受托人，又称受托董事会。公司型基金设立后，为了保护投资者的利益，受托人须将其管理和保管职能委托给他人行使：一是基金管理人，负责销售、管理基金；二是基金保管人，负责保管基金资产。”[22]

四、我国公司型基金引进的思考

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