[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已阅39128次

笔者认为以上定义都从不同的角度反映了基金的不同属性，但资本集合体说最科学，理由如下：（1）该说体现了投资基金的资合性的法律特征。基金投资者之间是典型的资合关系，而投资基金实际上是一种资金关系，是专门用于证券投资的目的独立核算，追求利润最大化的资本集合体。（2）该说“蕴含了证券投资基金所期待的价值取向及目的追求。”[7]公正与效率是法律的最大价值，资本集合体说中以资本增值为目的，反映了效率优先的金融法的价值取向，另外该说突出了基金作为投资者共同出资形成的资本集合体，对投资者的利益重点保护是其必然选择，因此有助于公平的实现，同时也体现了基金立法的意旨。（3）该概念既可含盖公司型基金又可含盖契约型基金，可为广泛适用、统一监管提供了灵活的空间。

基于以上分析，笔者将证券投资基金定义为证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受受益和承担风险的资本集合体。

2、公司型基金的本质

公司型基金是按照公司法设立，以发行股份的形式募集资金而组成的股份有限公司形态，运用于证券投资，以股利形式对投资者进行分配的一种基金形式。公司型基金分为自营式公司型基金和他营式公司型基金，他营式公司型基金是指基金公司对募集的资本集合体本身并不运营，而是委托基金管理公司或投资顾问公司（Investment Advisers）运营和管理的基金形式，全世界绝大部分公司型基金是他营式基金，美国的共同基金（Mutual Funds）即为典型；自营式基金是指由基金公司本身对所募集的资本集合体进行经营管理，自营式基金得到了一些国家的许可，如1985年12月当时的欧共体通过了《可转让证券集合投资企业（UCITS）相关法律法规与行政规章协调指令》，该指令为欧盟所沿袭其中规定投资公司可采用“自行管理”的方式[8]。

作为证券投资基金的一种，无论是哪种类型的公司型基金本质上都是由投资者汇集的投资于证券的资本集合体，只不过这种资本集合体以公司的形式组织起来，自营式基金以公司形式组织基金的所有主要当事人，是一种完全组织化的资本集合体，他营式基金只以公司形式组织投资者（持有人），是一种半组织化的资本集合体。

二、证券投资基金对资本运作形式的选择

1、资本集合体运作形式的选择

公司型基金作为一种资本集合体，有着其独特的运作形式，其法律性质也极为复杂。为了对公司型基金的法律性质作一彻底、清楚的认识，我们必须将之置于证券投资基金这一整体中去认识，从而避免出现瞎子摸象的认识偏差。

由于证券投资基金是一种资本集合体，因此证券制度的法律设计实质上是对资本运作形式的设计。

就资本集合体运作而言，制度设计者在法律层面必须解决两个方面的问题：一是资本集合体的组织形式，即以何种法律组织框架组织当事人，这是一种纵向的法律关系，是组织体对成员的控制方式，根据其强度可为超强式组织形式、强式组织形式和弱式组织形式。资本集合体的超强式组织形式如合伙和有限责任公司，一但合伙组织体形成则有严格的责任形式对经营者进行控制，有着严格的进退出制度。强式组织形式有股份有限公司，这种组织体的控制力度有所减弱，成员进出自由但仍然利用股东会、董事会、监事会三权分离的形式组成组织体以加强对经营者的控制。弱式组织形式有契约集合体，在本质上这种形式没有组织体，只不过是利用契约作为连结点来对经营者加以控制，利用募集契约作为进退出机制，在逻辑上可将之视为组织力度接近或等于零的资本集合体的组织形式。

二是当事人的法律关系的运作形式，即当事人的权责利的分担形式，如何在当事人之间分配权利和义务的问题，这是一种横向的法律关系。其中有由资本所有者直接承担法律后果的法律关系运作形式，如自营式[9]和直接代理。也有由资本所有者间接承担法律后果的法律关系运作形式，如间接代理和行纪。当英美法系出现衡平法和普通法的对立时为我们贡献了一种特殊的形式，即信托。我们很难对信托下一个统一的定义，1984年10月的海牙国际私法大会通过的《关于信托的法律适用及其承认公约》（Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,以下简称《海牙信托公约》），该公约第2条第1款下了一个包容性较广的定义：“当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人控制之下时，信托是指委托人设定的在其生前或死后发生效力的法律关系”。紧接着的第2款对其特征进行了描述：“a)信托财产构成一项独立财产，不属于受托人的固有财产；b)信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有；c)受托人遵从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任。委托人保留某些权利和义务及受托人本身享有作为受益人的权利的事实，并不一定与信托本身相违背。”[10]该法概括出信托的要素有：信托义务（Duty as a trustee）、信托财产、所有权的普通法与衡平法的对立（即大陆法上的所谓所有与利益的分离）其中又隐含所有权转移或其他处分这一要素。因此我们可以这样来理解信托在法律关系运作形式上的功能，信托是一种坚守信托财产独立性，利用所有与利益相分离的形式通过信托义务的规定来分配当事人间的权利与义务。

我们还可通过对比信托与相关的法律关系运作形式来深化对信托在法律关系运作形式上的功能的认识，这是因为信托具有其它形式所没有的独特优势，限于篇幅本文只对信托与直接代理进行简要的对比分析：

（1）委托代理中代理人需以被代理人的名义行事，代理人实质仍是被代理人的意思表示的延伸，因此可能随时接受被代理人的干涉，信托是基于信托财产独立性和信托义务，委托人或受益人不得随意干涉受托人的经营行为；（2）委托代理关系可由被代理人或者代理人一方加以中断，具有随意性和短时性。[11]而信托具有连续性，信托不会因受托人的死亡、破产、变更而受影响。（3）代理由于缺乏财产独立性设计，代理人的破产、违规的风险均转移于被代理人，而信托中信托财产独立于各当事人，这样受托人的破产、违规的风险就被屏蔽了，因此最大限度保护了时间或能力上均无暇顾及管理的投资人的利益。（4）代理中代理事务的重大事项始终需被代理人授权，不利于投资公司的开拓经营，影响效率。而信托中，受托人有完全的处分权，只对损害信托财产的行为才由委托人或受益人撤销，从而大大提升了运营的效率。

需特别说明的信托是一种全新的制度，不但具有法律关系运作的功能还有组织功能[12]等其他功能，这些功能本文不予以讨论。

2、资本集合体的强式组织形式——股份有限责任公司

如前所述资本集合体的组织形式有超强式、强式、弱式的划分，纵观证券投资基金的组织形式，多采取强式和弱式，只有极少数采取超强式，而且是改进了的有限合伙形式。鉴于本文是为了认识公司型基金的法律性质并限于篇幅，只对公司形式进行简要分析。

“在拉丁文中，‘Universitas’、‘Collegium’和‘Corpus’是与‘公司’概念相对应的、三个通常可以互换的同义词”。其中“Collegium”的字面意思是指同行之间的组合。在法律上，它是指“从一个按正当方式组成的权力当局那里，同时获得类似委托(mandate)的一群人”。[13]这是公司作为组织形式的开始，但是这种形式的公司存在于罗马法，并没有与法人及有限责任相联系，并不是资本集合体的组织形式，而是人的联合形式。公司作为资本集合体的组织形式始于经济高速发展，资本迅速积累和集中的近代，是政治民主在经济中的反映，由于经济民主思想的发展，迫切要求在资本集合体中贯彻政治中已成熟的三权分立的思想，实现股东会、董事会、监事会三权制衡。“公司制度将一种分权制衡的民主管理机制引入公司,使公司特别是股份公司形成了一种具有可靠性、稳定性、均衡性和法定性的公司内部治理机构,从而在微观经济组织领域中实现了经济民主和经济集中的有机统一”。[14]因此选择公司形式将有助于实现资本所有者对公司经营者的制衡，弥补资本所有者在信息不对称中的弱势地位所带来的缺陷，对于公司型基金来说公司的组织形式为持有人提供了对顾问公司或经营者的刚性制约机制。公司这种企业组织形式取得最大成功还在于其自身的特征：集中管理，所有人的有限责任，股权的自由转让和公司的永久存在。[15]这些特征实现了自由和安全、公正和效率的统一，从而具有其他组织形式所没有的独特优势。

3、信托中的强势与弱势

信托起源于英国兴盛于美国，后被大陆法系国家所移植，但由于法系的不同，导致两大法系下的信托具有不同特色，探究两者的区别最根本的在于概念与法律传统的差异，在概念上，英美法受判例法和法官造法的法律传统的影响，“采‘目的导向’或‘效果取向’的思维模式，即对特定法律行为的定义，通常不注重其成立要件的分析，关注的多是其法律效果”。[16]大陆法系采取的是“要件导向”思维模式。在信托财产权上，英美法体现“二元所有权”：普通法上的所有权和衡平法上的所有权，大陆法上采取“一元所有权”的观念，但按物权和债权的区分构造，且将信托法作为民法特别法单行立法。

而在大陆法中既有坚守信托的要件的实质性和形式性统一的信托，也有只坚守信托要件的实质性而轻视或弱化其形式要件的。如前所述信托中的主要要件有信托财产、信托义务、所有权的转移或其他处分。其中信托财产和信托义务是必备要素，但形式可以多样性，而所有权的转移或其处分则可只具有实质而弱化其形式。因此我们可以将信托按对其要件坚持的程度划分为强式信托和弱势信托，所谓强式信托是指完全坚守信托所有构成要素的形式与实质统一的信托，如遗嘱信托，遗产从信托契约生效时即将遗产转移给受托人，而且是所有权的完全转移，形式上要求严格，须公示公信，动产须转移占有，不动产须登记过户。而且一但受托人接收后，即成为一项特别财产，与受托人固有的财产相区别，设专户管理。而受托人则须负信托义务。这种信托具有超强的破产风险屏蔽功能。由于坚持信托财产独立性的形式与实质上的统一性，因此信托财产不属于任何一方当事人，不属于破产财产，可对抗任何一方的债权人。当然受益人的债权人可通过受益权的转让形式获得受益权。弱势信托是指只坚持信托构成要件的形式而弱化其实质，或只坚持其实质而弱化其形式的信托。前者如自营式公司型基金，只有信托财产独立性的形式，将基金财产交付受托人（保管人），保管人专户管理，区别于其自有资产,而信托财产独立性的实质却相当弱化，在这种模式下，受益人的保护相当薄弱，信托财产的破产风险屏蔽功能也较弱。后者则只要有信托财产独立性的实质，无需信托财产所有权的转移，从逻辑上讲英美法中的宣言信托与拟制信托就属这种类型。

划分出强式信托与弱势信托的意义在于：1、用弱势信托的立法解释来包容信托的更多种类，赋予信托制度更多的灵活性。2、用来澄清以往对信托认识中对弱势信托不是信托的认识，更好地发展更加丰富内涵的信托。3、可通过强调强势，坚守信托财产独立性、所有权转让或为其他处分等要件的形式与实质统一，促进信托业的专业化、健康化的发展。

4、证券投资基金的资本运作形式

证券投资基金的出现不是偶然的，是人类对资本集合体运作形式的高度智慧的产物，当经济高速发展，资本积累增加，出现大量资本集中和相对过剩，而另一方面又大量存在急需大量资金的欠发达地区，而资本家却缺乏相应的智慧和信息，这时就出现资本集合起来由专家运作的需求，由此证券投资基金便应运而生。历史上这种情况最早出现在英国，而英国则是一个信托观念和信托制度极为发达的国家，随后各国的基金都是对其引进和改造的结果，1868年采取信托形式的第一个投资基金即“国外及殖民地政府信托基金”在英国成立,从此开始演绎信托对世界经济史改造的神话,因此证券投资基金从一开始在法律关系运作形式上是姓“信”而不姓“代”。在组织形式上，由于英国的公司法颁布于1879年，因此采取契约式基金这一弱势基金组织形式，由于其灵活性的优势，而被大多数国家所继承。基金引入美国以后，由于美国的私人资本较发达，公司法贯彻较好，股份治理有效，法律环境较好[17]，因此引进后三年的1924年就出现公司型基金，从此这种强式基金组织形式就成为美国基金的主流。基金引入各国后利用信托的强式和弱式，又根据国情设计出了多样的形式，下表列出了现存基金的资本运作形式。

组织形式

法律关系

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