[ 韦培成 ]——(2006-7-16) / 已阅46824次

1、犯罪者：假设罪犯都是一个理性计算者（rational calculator），对机会成本、查获几率（probability of apprehension）、惩罚严厉性和其他相关变量情况变化能产生积极反应。尤其是涉及到金钱犯罪，从简单经济交易的角度考虑，在犯罪人心中肯定会有一个计算，即成本和收益的计算。比如一单位犯盗窃罪，实际盗窃3000元，查获1000元，被单处罚金2000元。这种情况下，我们就很难保证这个单位因为被单处罚金而得到教育。相反，如果罚金超过3000元，查获率为1，或者查获率为0.5罚金超过6000……除非单位有盗窃的嗜好，愿意花钱来满足，使单位计算后觉得盗窃非理性，才能收到实际效果。
2、罪犯行为模型：由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。
犯罪人的收益是来自犯罪行为的各种不同的有形（在金钱获得犯罪中）或无形（在所谓的情欲犯罪中）的满足。成本包括各种不同的现金支出（购置各种犯罪工具等）、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本
3、有效率的犯罪和无效率的犯罪的概念
有效率的犯罪：犯罪人的收益 ＞ 被害人的损失
理查德.A.波斯纳提供的典型的有效率犯罪的例子：一个猎人迷失在森林中并且饥饿难耐，他碰巧来到一个上了锁的木屋前，木屋里有食物和一部电话，他于是破门而入，先饱餐一顿，然后打电话求救。他的收益要大于主人的损失，所以他的犯罪是有效率的。还有典型的例子就是紧急避险。 法律应该允许部分这样有效率的犯罪发生。在制度上可以通过两种方法来允许这种过错行为：将预期的惩罚设定为大约等于所造成的损失来允许这种过错行为；通过修改法律使得这些行为不再是犯罪（如规定紧急避险）
无效率的犯罪：犯罪人的收益 ＜ 被害人的损失
现实中我们处罚的案件大多是无效率的犯罪，因为如果犯罪人的收益比较于被害人的损失是大于的话，犯罪人完全可以通过合法的方式如购买来达到自己同样的需求。
（二） 犯罪和守法的收益比较
人主观上能动犯罪：用ｆ表示犯罪成本（经济处罚和刑事处罚）ｕ表示犯罪收益（经济收益和心理满足）
当ｆ－ｕ〉０时，此时犯罪率降低
当ｆ－ｕ〈０时，此时犯罪率升高
人主观上非主动，无意识犯罪：用ｆ表示犯罪成本（经济处罚和刑事处罚）ｃ表示要考察的是人谨慎的、细心而避免犯罪的成本
当ｆ－ｃ〉０时，此时犯罪率降低
当ｆ－ｃ〈０时，此时犯罪率升高










第四章 罚金刑制裁模式
我国刑法共有142个条款规定了罚金刑，关于罚金数额的立法规定只有24 个条款规定的是限额罚金制；22个条款规定的是比例罚金制、倍数罚金制、倍比罚金制，还余下的96个条款则是无限罚金制。分则条文中大量采用无限额罚金制是不符合刑法罪刑法定主义原则的，各国刑事立法者都曾因为绝对不确定的法定刑背离罪刑法定主义又无法在实践中操作而摒弃之。陈兴良教授也认为罚金刑无限额是“立法不足而导致的法律短缺” 无限额罚金制在我国司法实践中带来许多的消极后果是众所周知的，如：会导致同罪异罚现象从而无法做到刑法面前人人平等；为徇私舞弊者大开方便之门等等。再者我国采用限额罚金制、比例罚金制、倍数罚金制、倍比罚金制的条款关于罚金的刑罚跨度太大，典型如“五万元以上五十万元以下” “一倍以上五倍以下”虽然我们有 “根据犯罪情节决定罚金数额” 总则规定，但是这样的跨度还是令具体判案人员、尤其令当事人无所预期的。结合上面的分析，结合第三章关于罚金刑制度适用的成本分析，从经济分析法学的角度去考虑，笔者认为应该可以再假拟出一种罚金制裁模式，用于我国罚金数额立法规定的补充。这种罚金制裁模式最核心的部分应该是合理的罚金数额及有效的执行手段。本文也将重点放在运用经济分析方法预设一种罚金制裁模式来确定具体案件的罚金数额，综合我国罚金数额的立法规定解决不同确定罚金数额的方法确定出的罚金数额之间的冲突问题，最后分析罚金刑有效执行的问题。
一 罚金数额的公式提出
对犯罪人的适当处罚是使其处罚额略大于受害人损失的法律估计数-----超额应该是受害人损失和加害人收益之间的差额，或更多些。
从第三章有效威慑的公式S（刑罚的痛苦程度）≧I（加害人的利得）*P（被制裁的机率）中我们可以推导出：在犯罪人实际被捕并强迫其支付罚金的几率小于1的情况下，决定要作出多少罚金的公式是这样的：D=L／P，其中D是最佳罚金数额，L是犯罪行为人在被查获案件中所造成的损害，而P则是被查获和使其支付最佳罚金数额的几率。 在这个公式里：L的值我们通过各种量化的计算可以得出一个固定值，P的值我们可以通过分析上一年度这类案件查获和实际缴纳的几率来确定 。确定完L和P的值，D的值也将是可以计算的并且是唯一的。
上述公式只考虑了被害人的损失弥补，我们必须要严肃的对待国家公权利关于罚金制度的刑罚成本，即上文中国家公权利机关支出的各项费用。假释我们现在要通过一种查获和实际缴纳的几率为20%，、罚金为1万元人民币具体惩罚，我们为什么不调整其为查获和实际缴纳的几率10% 罚金为2万元人民币具体惩罚呢？假设犯罪的风险是中性的，那么二者对于罪犯的效果将会是一样的。这样我们只需抓住并且审判一半的罪犯就能达到相同的威慑效果，并且节省了公安、检察、法院、看守所、监狱等所费的费用。 但这种方法是不会一直奏效的，一旦这个方法奏效，我们会重复这样一个过程：查获和实际缴纳的几率5% 罚金为4万元人民币，并且再次重复。最后只能得出这样一个结论：最有效率的惩罚是趋向无限严厉的罚金乘以一种极其微小的犯罪几率。我们不能简单的，永远无限制的双倍增加罚金，而随着罚金程度的增加，能够以支付罚金形式来接受惩罚的犯罪人数会变少，我们只能够倾向于转向更昂贵的惩罚措施，比如羁押、徒刑等。被迫转向越来越没有效率的惩罚，并不断增加执行成本。所以真正有效率的最佳罚金数额应该是罚金和查获和实际缴纳的几率的各种组合中，选择使得刑罚成本总和最小的一种。
二 罚金制裁模式适用的规则
（一） 这种罚金制裁模式的思想符合理性人的计算，优点有以下四点：1、使得罚金数额尽可能的确定；2、国家公权利机关投入最少的刑罚资源而得到最佳的威慑功能，降低了司法成本3、将犯罪所造成的损失完全加之于制造损失的人身上，使得犯罪人的犯罪倾向于变成无效率的犯罪；4、能增大犯罪人预期成本而降低预期收益，使得犯罪人的预期收益相对小于犯罪人的预期成本，犯罪率降低。 5、罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化；从而起到威慑作用，抑制犯罪者犯罪的冲动，满足刑法功能与目的。
（二） 具体适用罚金制裁模式可参考如下规则：
1、这种模式不能背离总则52条之根据犯罪情节确定罚金数额的规定；
2、可以用它来假拟涉及无限罚金制96个条款规定的100多个罪名的具体个案罚金的数额，以此数额的多少来考虑具体个案的社会危害性，为法官判处犯罪人主刑以及附加刑时做一个参考。因为在具体犯罪中单单依靠罚金做损害赔偿是不够的。在经济法学派通说认为理由有三：一是金钱无法达到完美的赔偿；二是纵使某些犯罪之侵犯到“财产利益”如盗窃。故这部分用金钱做完美的赔偿虽是可能的，但仍然必须为了惩罚犯罪者侵犯到被害者的“使用财产的自由”而加诸刑罚三是法律必须给未来有可能做同样事情的其他一切不肖之徒的一个预先的威慑。
3、可以用它确定的数额来比较涉及限额罚金制、比例罚金制、倍数罚金制、倍比罚金制的条款的具体个案关于罚金的刑罚跨度。作为法官判处罚金的参考
三 有效率的罚金执行方法
司法实践中，罚金刑的执行情况如下:一是在判决指定的期限内,被执行人人一次或分次地缴纳了判决的罚金数额；二是在指定的期限届满后,被执行人由于遭遇不能抗拒的灾祸使得缴纳确实有困难 ，法院可以酌情减少或者免除；三是在指定的期满后，被执行人有能力支付却故意不缴纳罚金,采取强制措施不足以奏效的；四是被执行人缴纳罚金弥补已造成的损失不经济,又不能或者不便采取强制措施的。
如果判处的罚金在被执行人的实际支付能力范围内，其又愿意支付的，执行机关发文规定时间地点要求其支付罚金即可。如果计算出的罚金高于犯罪人的实际支付能力（被执行人无财产可以执行）或者被执行人有财产但不愿意交纳，就容易出现缴纳，执行难从而使法院的判决成为一纸空文的尴尬局面。对此，我国司法实践中大体采用二种对策是：一是在审判发生之前对其实施预防，如先收取部分罚金而后审理的规则，二是审判时和后通过查封、扣押等强制措施控制被执行人的财产。但是在具体操作中第一种办法涉及违背罪行法定原则和有罪推定，是个不能摆上台面的潜规则，一直受到理论界的批判。第二种办法又涉及到对财产的调查、保全、为被执行人分家析产等问题，，实践操作困难重重，大多有争议的困难的最后也就不了了之。罚金的执行难，有损法律的尊严。据不完全统计，2001 年度，宜昌市夷陵区人民法院判处罚金共计十万余元，执行一万余元，执行数额占判决数额的百分之十。 北京市朝阳区检察院与中国政法大学法律系所组成的调查小组对北京市朝阳区检察院1999年公诉案件的调查报告称：“这种立法上的强制并罚的规定，是法院无暇考虑犯罪人的支付能力，加之中国刑法中没有罚金刑的易科自由刑的制度，罚金刑执行情况极为糟糕”。 《对上海市判刑问题的调查报告》中称：“有相当多的罪名并未规定应处罚金的数额限制，致使法官在判处罚金时具有相当大的随意性。比如一克海洛因，其主刑一般在三年以上，但其罚金在上海南市区可能判为一千元；而在黄浦区则可能判处一万元。在各法院之间适用罚金刑的不平衡，是不利于执法的严肃性的。 窥一斑而知全豹，由此可见我国罚金刑的执行情况。
从理性选择和效益高低的角度考虑，笔者认为以下机制和制度能缓解罚金执行难的困境。
1、在我国现行刑法中的罚金刑制度中建立激励机制，把罚金缴纳义务人和罚金实际缴纳人相分离，充分调动起被执行人及其家属履行义务的主动性。
罚金缴纳义务人可以界定为须以自己的财产缴纳罚金的人；罚金实际缴纳人可以界定为在罚金缴纳义务人受到监禁时，保管、控制受刑人财产，并有义务把受刑人的财产上缴给国家的人。如广东省佛山市禅城区人民法院在实践中摸索出向犯罪人家属送达缴纳指引书的罚金缴纳指引制度 据统计,自2004 年1 月至2005 年2 月,该院判处罚金刑的637 件案件中共有252 件为自觉缴纳,缴纳罚金2580362 元,占罚金总额的41. 7 % ,比2003 年上升29. 2 %。
２、增设罚金刑易科制度，可以将罚金易科为劳务和自由刑。
（1）、罚金刑易科劳务，主要针对人主观上非主动逃避缴纳，如上提及的第四种请况。
即不剥夺犯罪人人身自由,让其从事一定的劳动义务,来完成罚金的缴纳。如通过社区服务、公益劳动或不限制人身自由的劳役,来折抵罚金。四川古蔺法院的“种树判决”就给了我们很好的启示.
（2）、罚金刑易科自由刑，主要针对被执行人有能力支付却故意不缴纳罚金。
实际上罚金刑易科自由刑有其法律依据,按《刑法》第313 条规定:“对人民法院的判决、裁定,有能力而拒不执行,情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。”对不执行罚金刑的犯罪人,可处以徒刑或拘役。规定罚金刑易科自由刑的规定,可以使罚金刑判决具有较强威慑力,以保障罚金刑的执行。
３、在诉讼进程中对可能判处罚金提供担保制度
当犯罪嫌疑人或被告人有可能在判决生效后无法缴纳罚金，可以在侦查、起诉、审判阶段令其以动产或不动产提供担保。根据罪责自负原理，原则上应由犯罪嫌疑人或被告人自己的财产提供担保。如果其近亲属或朋友自愿以其自己的财产为犯罪嫌疑人、被告人提供担保，司法机关也可以考虑。

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