[ 魏大明律师 ]——(2025-9-8) / 已阅3441次

2、从与之紧密相关的上位法的衔接上讲，《律师法》在立法时缺乏这方面的研究，人为地制造出了矛盾或冲突，促成了律师执业主体资格的丧失
如前所述，我国民事、刑事、法律援助法确定的代理人都是自然人，既然基础法律有如是规定，结论应该是《律师法》必须明确规定提供法律服务的主体是作为自然人存在的律师，进而明确律师费的权利主体也是律师；民事、刑事、法律援助法规定律师提供法律服务的前提是接受“委托”或“指派”，律师法就必须将“指定”改为“指派”，否则“指定”来的律师，将得不到民、刑法律的认可，除非我们在这里将“指定”作为“指派”的同义词来理解或解释。
我国《民法典》第164条规定：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。在该条明确代理人是责任主体的情况下，我国《律师法》第54条却规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。该条直接否定上位法的规定，明确规定的责任主体是律所，这可不能以特别法和普通法之类作为说词哦。一个作为代理人的律师，却不是向当事人承担责任的主体，这一规定看似给律师开后门？实则是给律所或管理律师的律师，控制律师开了方便之门，将独立执业的律师，等同于企业员工，从另一个意义上讲，就是取缔了律师独立提供法律服务的主体资格。当然啰，所谓律所控制律师，实则指控制律所的律师控制不控制律所的律师。
3、律师执业中的一些制度或设置，进一步削弱或无视了律师独立执业主体的资格
主要有如下两点：一是虽然委托代理合同一般情况下都是由执业律师自主与当事人协商，但必须得以律所的名义与当事人签订。如果律师要接业务，律所不同意以其名义签订委托代理合同，怎么办？律所说了算，也就是说控制律所的律师说了算，而不是承办业务的律师说了算。《律师事务所管理办法》46条甚至明确规定：“律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。”此条的字面意思，似乎可以理解为确立律所提供法律服务主体资格的近似条款。但，司法部究竟是不是这个意思，笔者不得而知。如果是，为什么该办法不直接规定律所是提供法律服务的主体，进而规定，律所可直接作为代理人（单位或机构代理人，就象设立的代理公司一样）？当事人为什么还要给律师出委托书，而不是给律所出委托书呢，由律所再“指定”律师为当事人提供法律服务呢？现有的法律或操作规则，为什么只要求或只准许律师接受当事人的委托，由当事人直接向律师出具委托书，接受其旨意，而不是律所的旨意呢？律师究竟对谁负责？如果律师是独立的法律服务提供者，律所受理业务的回避制度应该局限于同一个律师不能办理利益冲突案件。
有些律所甚至在其制定的格式委托代理协议中，明确载明“律所接受委托，指定某某律师为其提供某某法律服务”，进一步将律所与律师的关系搞得面目全非，而笔者改过的格式委托代理协议中是这样规定的“当事人指定或选定某某律师为其代理人，为其提供某某法律服务”。
4、司法实践为剥夺律师独立执业主体资格划了个句号
前面笔者给出的提成律师必备的条件之一是“提成律师以律所的名义与当事人商定委托代理合同，经律所设定的审核或审查程序后，以律所的名义与当事人签订代理协议”。此处论及的情形是：律所未经代理律师同意与当事人达成减免律师费的口头协议或书面协议，提成律师以当事人和律所通谋损害自己的权益为由，诉之于法院的情形。该类案例中，生效判决中的“本院认为”，无一例外地认为：律师不是委托代理合同的一方当事人，律所才是，所以未经提成律师同意，律所与当事人签订的减免律师费协议有效；据此审判逻辑或对委托代理协议的认识，包括大都市上海在内的法院，无一例外地判提成律师败诉。
笔者不能接受下级法院无视代理律师获得提成律师费合法权益的，这种认知水平或认知能力，再次在类似案件二审败诉后，以委托代理协议是3份协议共同形成的委托代理关系，即1、律所名义与当事人签订的委托代理协议；2、当事人与律师之间以授权委托书形式存在的委托代理协议；3、提成律师与律所之间成立的，法院否定为劳动关系的，提成合作协议。向江苏省高级人民法院申请了再审，该案还在候审期；但，据笔者猜测，其结果还是笔者败诉。
通过上述分析，笔者认为在此可以得出如下正确的结论，即《律师法》的出台，制造出了一个不是问题的问题，即究竟是律师还是律所，是为当事人提供法律服务主体的问题。律师法中统一签订委托代理合同的规定，在经受住了司法实践这一最后关口的审查，最终造成了大陆律师“独立为当事人提供法律服务主体资格的丧失”，进而造成了获取提成律师费主权资格的丧失。
四、几个应该单独加以讨论的问题
我们很难想象一个不是法律服务合同主体，不是“律师费”权利主体的提成律师，会有独立的“法律人格”。基于这种认识，笔者认为有几个问题是需要单独讨论一下的：
1、《律师法》中规定的由律所统一对外签订的法律服务合同，是将律所理解为律师的法定代理机构与当事人签订的法律服务合同，更加符合我国现有的关于诉讼代理人的法律体系，还是理解为是律所自己作为提供法律服务的主体，与当事人签订的委托代理合同更符合逻辑的问题。
据笔者对我国涉及到代理人的法律制度的理解，将《律师法》规定的所谓统一签约，理解为律所作为律师的法定代理机构，代理律师对外签订法律服务合同，更符合我国有关诉讼代理人制度的法律体系。前面已经涉及到了这一个问题，在此只是提一提，不展开深入的研讨，要强调一点的是，我国涉及到诉讼的代理人制度，基本的原则和前提是自然人代理，排除了组织或机构成为代理人，如果《律师法》非得将律所拉入到与诉讼相关的委托代理人行列，笔者认为是对我国与诉讼相关的代理人法律体系的破坏。
2、律师费的权利主体是律师，还是律所的问题
前面的讨论中，已经涉及到了这一问题，在此也不想展开讨论，只想重点说明一下，律师费是律师提供法律服务应收的费用，从提成律师付出的劳动（如果将律所与提成律师硬性割裂开，律所可谓没有为当事人提供任何意义上的法律服务，强拉硬扯，只是为当事人提供了一名为其服务的律师，但这种说明与笔者设置的已经将律所与律师完全割裂开的前提不符），到提成律师获得70-80%的提成比例，我们只能将律师费的权利主体认定为律师而非律所；与第一个问题紧密相关，笔者认为将《律师法》规定的统一收取律师费，只能理解为律所以机构的名义法定代理律师收取律师费。如果不这样认为，提供法律援助的律师收取的费用，权利主体难道还要理解为是律所不成？如果提供法律援助律师费的权利主体是律师，为什么接受当事人直接委托的律师费的权利主体就不能为律师呢？！
3、冲突收案问题
《律师法》39条只规定了律师不得代理有利益冲突的诉争双方，但因为有了《律所管理办法》，很多律所，特别是全国各地开分所的所谓大型律所（其实这样的律所，对当事人而言误导性的宣传的作用，大于提供服务的作用），都将关联性各所作为一个受案主体，规定了不得冲突受案。而且各所或分所之间还为谁先受案争论不休，乐此不疲，究其冲突实质，笔者认为不是律所之争，而是代理律师之争。但究其根本原因，还是因为否认了律师作为独立执业主体资格造成的，也就是说，这种混乱是司法部的规定造成的。
4、律所为何不对《律师法》第五十四条提出质疑
《律师法》第五十四条的如是规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”确实值得商榷。该条规定不仅违反了谁犯错，谁担责的常识，同时，违反了我国基本法律的规定，我国的基本法明确规定，代理人造成被代理人损失的，由代理人承担法律责任。律师是代理人，有法院的法律文书为证，律所不是代理人，同样有所有的法院文书为证。在此只提出律所应质疑此法条的充分理由，其他的也就不展开了。
5、提成律师与律所之间究竟是个什么关系？
现状可谓混乱不堪，但司法部却不闻不问。是《律师法》的立法出问题了，还是实施中出问题了？如下试举一、二例，让读者见上一斑：就举刘洪颖与北京市中伦文德（济南）律师事务所劳动争议案，该案经过了劳动仲裁，一、二、再审；仲裁庭以刘洪颖律师过了退休年龄为由，驳回、且回避了刘洪颖律师的仲裁请求，但前述理由，按逻辑来说是承认双方为劳动合同关系的，不然就应该以不属于劳动合同关系为由驳回仲裁，而不是以过了退休年龄为由驳回。一审、二审、再审，三级法院一致认为提成律师与律所不存在劳动合同关系，但“本院认为”部分却苍白无力，也就是说没有说明白律所与提成律师究竟是个什么关系。
但，就笔者所知，我国各地各级司法行政管理部门，都要求提成律师必须与律所签订劳动合同，而且是明知劳动合同中约定的所谓劳动待遇是瞎填乱写的，也硬行要求律师填上去；社保还非得强迫以律所的名义交，而实际上是律师以律所的名义交的。这个问题，就说到此为止吧，也不太扯远了。
五、混乱的根源初探，或者叫笔者不解之根源
笔者认为是《律师法》中规定的两统一，即委托代理合同由律所统一对外签订，律师费统一由律所收取；且没有确认或界定律师与律所之间可能存在的多种关系；在明确规定律师可开办个人所时，更没有将开办个人所的律师与个人所的关系界定明白。笔者认为，也许律师行业就是一个适应个人执业的自由行业；在当今社会，律师被公认为是向当事人提供法律服务的主体，所有的当事人均是给律师出具授权委托书，但《律师法》却明确规定律所统一签订委托代理合同（笔者认为，应该改为律所统一代办案律师签订委托代理合同），问题就这样被制造出来了。据笔者猜测，《律师法》的立法立足点是确立律所的执业主体地位，不然怎么会发给律所一个执业证书呢？应该是集体主义（律所），否认个人主义（律师）的思想根源造成的吧？我国的个体工商户都能成为独立的经营主体，依法经营至今；何况一个受过专门法律高等教育，取得执业资格证的律师，难道就没有独立的执业主体资格？就按现在《律师法》的设计，律师取得了执业证后，还要办一个什么个人律所才能顺利执业，什么个意思？笔者在此也不想过多地展开了。
其次才是没有顾及法律之间的衔接与统一；至少没有对上位法，即属于基本法之民、刑法律对代理人的明确规定予以充分的考虑；更是将法律援助法置之度外了，比如提供法律援助的律师也是可能因过失或过错给当事人造成损失的，怎么赔偿？谁是赔偿主体？让法院或法官去想当然吗？
六、有必要对律所、律师、当事人之间的关系作一个小结
本文的主标题和侧重点是探讨提成律师的执业主体资格或独立执业人格；在讨论主标题时，副标题“兼论律所、律师、当事人之间的相互关系”已经包含其中。为了将笔者对三者关系的认识突显出来，笔者以此段作一个小结。由于《律师法》及与之关联性的法律没有界定三者关系，所以，才有笔者根据前述的讨论作出的下列认为：律所与普通提成律师之间只是一种合作关系，核心内容是律所为提成律师提供执业便利（律师法的立法者们将律所、律所与律师的关系理想化的同时，严重贬低了执业律师)，从而获得报酬（业内称之为管理费），但就其本质，还是人与人之间的关系，即管理律所者与普通律师之间，管理与被管理的关系，从这个意义上讲，律所中分为两波律师，地位是极其不平等的；律所与实控律所的提成律师（也可能是律所的开办者）之间是这类律师管理、控制律所，因承担办所风险，获取管理律所的盈利；律所与当事人之间不存在代理委托关系，在现有法律体系下，只能认定律所是代执业律师与当事人签订委托代理合同、代执业律师收取律师费的机构，通过为执业律师提供执业便利，间接地为当事人提供服务，从而，也为自己获取“管理费”寻求到了某种说词或依据；律师与当事人之间是委托代理关系，不仅在于委托代理合同的真实的乙方是执业律师，也在于当事人给执业律师出具的委托书明明白白地确认了代理人为执业律师（相当于基本法中委托人以自己的名义对外签订合同后的披露）。
七、一些建议或设想
笔者只从逻辑或思路的顺畅或一致性提出如下几点设想,1、如果不对属于基本法范畴的民、刑法律中有关代理、辩护人的规定进行修改，就须对《律师法》进行必要的修改，根据目前存在的律师执业现状，即提成律师占绝大多数的现状，采取更加开放的心态：明确规定律师在取得执业许可证后，可在司法部门开户后以个人名义独立执业；明确提成律师与律所的关系为合作关系而非雇佣关系，确定提成律师为独立的执业主体；律师是律师费的权利主体，在律所与律师产生纠纷时，律师可以直接独立执业，非经代理律师同意，律所不得与当事人单独签订变更解除委托代理合同（目前笔者自制的代理合同，另加了：变更执业机构，代理合同的乙方直接变更为转入的新律所，无需另签协议；代理律师造成当事人损失的由律师自担与律所无涉）。
或者，将《律师法》更名为《律师事务所法》，进一步地规定律所可以成为代理人；从此以后，当事人就省去了与律所签订协议后，还得再给代理律师出具授权委托书，即与代理律师再签一个代理协议，而是直接由律所向法院出函，法院文书也全改为代理人为某某律所；也不必制订律师执业管理办法，并在25条中规定律师可以接受委托之类了。完全摸掉律师独立执业主体资格后，提成律师也就不必再为争取自己的所谓应得的律师费提成而感觉求助无门了，或者取缔目前盛行的提成律师这种现状。
笔者回头看，已经写得太多了，也不知道说清楚一个问题没有，敬请批评指正。




笔者：魏大明
二〇二五年四月九日



附：除法条以外的其他参考资料。

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