[ 魏大明律师 ]——(2025-9-8) / 已阅2183次

大陆律师独立执业主体资格之我见
——兼论律师、律所、当事人之间的相互关系
提要：
笔者认为《律师法》及对律师的现行管理体制，实际上已经造成了大陆律师独立执业人格的丧失，不利于建立和建设具有法律精神的律师队伍。此文将围绕谁（律所或律师）是为当事人提供法律服务的主体展开一些讨论，力求客观、全面、逻辑自洽地得出符合事实和应然性结论，由于笔者修为及造化所限，能起一个抛砖的作用，也就满足了。
目次：一、究竟谁是提供法律服务的主体，律师？律所？亦或都是？二、委托代理协议是双边协议，还是三边协议？三、律师执业主体资格的现状，即实务中对律师独立执业主体资格的限制和否定；四、几个应该单独加以讨论的问题；五、混乱的根源初探，或者叫笔者不解之根源；六、有必要对律所、律师、当事人之间的关系作一个小结；七、一些建议或设想。
关键词：律师；独立；执业资格
几点说明或提示：
1、本文讨论的律师群体
本文讨论的律师主体是作者预估，占大陆执业律师总数95%左右的提成律师，以及与律师紧密相关的律所及当事人。
本文所说的提成律师是指按如下大致行规执业的律师：一是，按律所的基本要求或提供的格式合同，以律所名义与当事人洽谈并拟定委托代理合同，经律所审核盖章（这可能就是律师法规定的统一签订委托协议）；二是，委托人给律师而不是给律所出具委托书，律所依委托书出具出庭函，法院审核认可后，在法律文书上载明代理人为某某律师，而不是载明代理人为某某律所（笔者认为：按基本法明确的规定，当事人给律师出具的授权委托书是律师与当事人之间成立的委托代理合同或者可理解为重新明确以律所名义签的委托协议中的受托人为谁的确认书）；三是，律师依委托合同和授权书的约定独立执业，即独立完成所有的代理义务（律师是当事人的，而不是律所的代理人）；四是，以律所的名义，承担包括诉讼费在内的所有费用，将律师费收入律所的账户（这可能就是律师法规定的统一收费）；五是，律所按16%左右代扣综合税，按8%左右收取管理费后，将余下的76%左右的律师费（提成律师自行承担的主要费用包括但不限于办案费、公办场地租赁费、社保、年检费等，即使在律所打印文件亦得向律所付费），转付给提成律师（律师的收入是否能称之为律师费，笔者没有找到任何法律依据，但从律所与提成律师的经济往来可以认定，律所收的是管理费，律师收的提成才叫律师费）；六是，提成律师变更执业机构时，案件随律师走，即从原执业的机构，带入现执业机构，一般是签订四方协议（两律所、一律师、一当事人）；七是，即使是开办律所的律师，相对律所来说，也是一提成律师，即使是个人所。
2、本文以百度百科词条中如下表述的律师法为展开本次讨论的背景材料
《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）是为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用而制定的法律。1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，自1997年1月1日起施行。
2007年10月28日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订，公布《律师法（2007修订）》，自2008年6月1日起施行。 根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第三次修正。也就是说修改过三次了。
3、本文讨论的主要问题
本文主要讨论受《律师法》约束或规范下的:律师之法律地位或独立执业之主体资格。以及与之密切相关的：提供法律服务的主体；委托代理合同的当事人；律师费的权利主体；律师、律所、当事人三者的关系。如果读者认为本文作者连众所周知的、最基本的这些东西都没搞清楚，可以一笑了之，但需反省一下自己是否一直都在糊里糊涂地当“律师”，或糊里糊涂地管律师。
4、本文讨论涉及到的法条
一是、我国《律师法》第2条：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
第14条：律师事务所是律师的执业机构。
第25条：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。
第54条：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
二是、我国《律师事务所管理办法》第四十三条 律师事务所应当建立违规律师辞退和除名制度（个人所是律所辞退开办者吗？律所是什么？将律所设置成凌驾于开办者之上的概念，合逻辑合自然法？）；
第四十六条 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。
三是、我国《法律援助法》第12条：县级以上人民政府司法行政部门应当设立法律援助机构。法律援助机构负责组织实施法律援助工作，受理、审查法律援助申请，指派律师、基层法律服务工作者、法律援助志愿者等法律援助人员提供法律援助，支付法律援助补贴。
“指派”的主体为法律援助机构，“指派”是否与我国《律师法》中的“指定”同义，似乎无人关心、关注。作者猜测是同义，因为我国《律师法》规定了律师承接业务的途径：一是受委托，二是受指定，没有规定受指派。
且，援助法中没有对提供援助的代理律师因过失造成当事人损失如何进行赔偿作任何规定。是比照律师法的规定，还是由代理律师赔偿，还是由作出指派的法律援助机构对当事人进行赔偿？
四是、我国《刑事诉讼法》第35条　犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。作者注意到此法条使用的也是“指派”而非“指定”。且指派的是律师，而非律所。
五是、我国《民事诉讼法》第61条：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
作者注意到该法条明文规定的委托主体是当事人、法定代理人，被委托人是包括律师在内的自然人，并不包括律所在内的单位（即排除了单位作为代理人）。
六是、我国《民法典》第164条：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。作者关注此条是因为此条明文规定代理人对被代理人承担法律责任，但律师法却规定不是代理人的律所对当事人承担赔偿责任。
主文如下：
笔者是据粗略估计，占执业律师95%以上之提成律师中的普通一员，从取得律师资格证时起就在思考，可至今也没有思考明白，作为普通律师似乎也不应该考虑的，事关大陆执业律师为当事人提供法律服务主体资格这一基本问题。现因该问题已经涉及到包括笔者在内众多普通提成律师的切身利益，且已经造成司法实践和律师队伍建设、管理的根本性错误或避重就轻地说是“众多”让人不解、困惑的现象。为了自己及和自己一样的普通执业律师的合法利益，促使律师制度从大集体主义思潮回归到本应该的以自然人为本的自然状态，特以此文讨论一下《律师法》背景下的提成律师之独立执业主体地位或人格。
因我国的基本法，即民、刑事法律明确规定代理人或辩护人为自然人；《律师法》作为下级法，在规定“律师是取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”后，又规定委托代理合同以律所的名义统一签订，律师费由律所统一收取；因为有这两条规定的存在，律师是否是为当事人提供法律服务的独立执业的主体这个问题就突显出来了；实操中授权委托书（笔者认为是当事人与律师直接订立的委托代理合同，但奇怪的是，很多法律工作者，包括众多法官和律师都不这么看）又由当事人直接签发给律师，本文就从这两个紧密相连、又相互冲突的“委托代理合同”作为本文的讨论起点，谈到哪里算哪里。
一、究竟谁是提供法律服务的主体，律师？律所？亦或都是？
现状是：律师和律所都持有一本执业证，那么究竟是谁在执业，各自执的什么业呢？但本文只纠结是谁在为当事人提供法律服务，亦或都是为当事人提供法律服务的主体？注：DEEP SEEK的观点是两者都在为当事人提供法律服务，并提出了一个层面论来支持其观点。
从《律师法》第2条：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”的文意来看，应该是确定了大陆律师具有“独立提供法律服务的主体资格”，本条明确规定了律师的3个基本要件：一是依法取得律师执业证书；二是接受委托或指定；三是为当事人提供法律服务。并没有附加非得在一个律所执业不可的条件。对第1个要件应该没有任何歧义，我们在此就不加任何说明；对第2个要件中使用的“指定”是什么意思？与民、刑、法律援助法中的“指派”是什么关系抑或是在意思完全相同的意义上使用？我们在本小节中也不展开讨论；第3个要件用的是没有歧义的表述，只能理解为：律师是为当事人提供服务的主体。将3个要件综合起来进行评判，没有谁能看出《律师法》否定了律师接受当事人委托、为当事人提供法律服务的独立主体资格。
我们先将可能发生歧义的《律师法》第2条中出现的“指定”与我国民、刑、法律援助法中出现的“指派”为当事人提供法律服务的律师放一边；只进一步讨论我国“接受委托”提供法律服务的律师，是否具有独立的执业主体资格或独立人格地位。
几乎可以称为法律界众所周知的：本文前面引用的我国民、刑事法律条文，明确规定代理人为自然人，且限制在两人的范围之内（任何一份当事人出具的授权委托书都清楚地载明了委托人、受托人），为此笔者认为：我国法律规定的民、刑、行政案件中的代理人只包括具有自然人属性的律师，律所和所有的其他组织机构一样，没有代理人资格；我国的《法律援助法》规定指派的也是律师而非律所为当事人提供法律服务，据上述浅析，笔者认为，可以在本小节的讨论中下一个不会错误的结论：律师是为当事人提供法律服务（民、刑、行政案件代理）的主体；而律所不是。
但，我国《律师法》接下来的规定，以及在实操或司法实践中的判例，却动摇或否定了律师为当事人提供法律服务的主体资格，进而否定了律师作为律师费权利主体的资格。问题出在哪里呢？且让笔者说来听听。
二、委托代理协议是双边协议，还是三边协议？
《律师法》规定了两个统一，即律所“统一”对外签订委托代理合同以及“统一”收取律师费。各地的律协成立了，大一点儿的地方还成立了好几个惩戒委员会，专门惩戒普通律师私自收费，但没有哪个律师协会去惩戒律所私自减免律师费、损害普通律师合法权益的违法行为（造成这种现象的原因，可能是律师协会变成了律所协会，就象《律师法》实际上成为了律所法一般）。
据我所知，到目前为止，法律界公认以及法院认可的委托代理合同，只有《律师法》规定的那份律所与当事人签订的双方协议。但如前面已经论证过的，无论是刑事方面、还是民事方面，可称为基本法的法律，明确规定的代理人是自然人属性的律师，而非单位或机构属性的律所，在我们前面限定的只讨论“接受当事人委托”的情形下，当事人为让律师代理自己的案件，均给律师出具了授权委托书，这可能是众所周知的事情吧，而只要律师接受授权，持委托书行事，在律师与当事人之间也就成立了委托代理合同关系（这是有基本法明确规定的，当然可能还有法律工作者质疑），律师只能在授权书的范围内行事，并按当事人的意思行事，而不是按律所的指令行事；这与某公司接受委托后，指派工作人员去完成任务，受某公司管束是完全不同的。让我们还拓展一下，笔者认为：律所是不能拿着其与当事人签订的委托代理合同去办理当事人委托事项的，也就是说律所是不能以自己的名义直接为当事人提供法律服务的；律师也不能以律所的名义为当事人提供法律服务，只能以律师自己的名义为当事人提供法律服务，所以律师只能称“我的当事人”，而不能称“我所的当事人”。
当实操中出现：一份律所与当事人签订的委托代理合同；一份当事人给律师签发的授权委托书之后。似乎为了自圆其说，又冒出了一个没有法律出处，却案案都得有的“出庭证或函”之类的文件，我没有考查，不知道其他国家有没有“出庭证或函”。我国律所的出庭证上一般如是写：我所接受某某的委托，指派(指定）某某律师作为其代理人办理某某案，权限见委托书。我自己改过的出庭证这样写：（有时自己制作就写）某某以依法委托我所某某律师办理某某案；有时用所的格式就如前述格式那样用。但不管我怎么写、怎么用，法院也不管含义多么大的本质性区别，一律照收不误。
对上述情况，笔者来理一理：1、委托代理合同是按《律师法》的强制性规定由律所与当事人签订的；2、授权委托书是按民、刑事法律及法院要求由当事人向代理律师出具的；3、出庭证（函）可能是按司法行政管理部门、法院出于自身对律师法的理解，防止律师私自接案、收费搞出来的（止于目前，笔者没有找到出庭证的法律出处）。
经过上述讨论，笔者认为符合事实的正确结论应该是：在现有的法律体制下，委托代理关系，应该是由紧密关联的3份合同构成的一个整体，即1、提成律师与律所签订或客观上形成的利益分配合同（比如盈科律所自搞的与提成律师签订的“合作协议”）；2、当事人与律所按《律师法》要求签订的委托代理合同；3、当事人与代理或辩护律师以委托书形式出现的代理合同。律所与企业是两个完全不同的组织形式和运作模式，律所中的律师不同于企业中的员工，律师应该是独立执业，不受律所的支配和干涉，接受的是当事人的直接委托，而企业员工接受的是企业的指令。具我所知，至少有90%左右的案子是律师独立完成的，律所从来就没有过问或干涉过。据此，笔者进一步认为，片面地认为委托代理合同，只有一份，即当事人与律所签订的《律师法》称之为书面委托代理合同是错误的，至少是极其偏面的。委托代理合同应该是由3份合同组成的合同组合。谁是谁非?笔者认为最高司法当局到了应该给予明确解答的时候了。
三、律师执业主体资格的现状，即实务中对律师独立执业主体资格的限制和否定
先说笔者的结论：作者认为我国《律师法》框架下的律师执业制度，剥夺了大陆律师独立执业或为当事人提供法律服务的主体资格或使律师丧失了独立执业的法律人格。理由如下：
1、从立法上讲
《律师法》第25条：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账（律所管理办法中有完全相同的复述）。该条前半部说“律师承办业务”似乎表达了提供法律服务的主体是律师的意思，后面是“两个统一”，即统一签约、统一收费。“统一签约”的立法逻辑和依据，可能是出于对律所的律师太多，为防止各自为政，合同千奇百怪或为了让律师专心执业，不被事务性的工作干扰等原因的考虑，让律所统一格式、分担律师的事务性工作才如此规定的呢；还是在制订此条的时候就将律所视为了独立的执业主体而规定的？不管什么原因造成此法条的出台，我们必须要搞清楚的是，委托合同中提供法律服务的主体是谁。
说的更关键或准确一点是：《律师法》上述规定的立法原意究竟是律所代理律师统一签订委托合同，统一为在本所执业的律师收取律师费呢？还是律所作为提供法律服务的主体与当事人签订委托合同，为当事人提供法律服务，是律师的权利主体？由于该条只规定了统一签约、统一收费，没有明确规定律所签订合同后，是律所作为主体为当事人提供法律服务，且律师法的通篇也没有规定律所是为当事人提供法律服务的主体；到了《律师事务所管理办法》也同样如此，没有明确确立律所为当事人提供法律服务的主体资格，只是复述了《律师法》“律所是律师的执业机构”。
笔者据以上分析认为，如果要做到逻辑自洽，只能将律所理解为是律师的法定代理人或法定代理机构，为律师办两件事：统一代律师与当事人签约；统一代律师向当事人收律师费。如果还要说什么律所是律师的自律性组织，对律师的执业进行监督管理诸如此类，是完全颠倒了律所与律师的依存关系，所谓皮不存毛焉附我们透过现象瞧一瞧本质就知道了，不必缀述。如果不说，会被认为笔者语意不详，就多说如下几句吧：律师事务所管理律师这种想法或说法，从思想根源上讲，是固有的少部分人（律师）管理压迫大部分人（律师）的思维在潜意思作祟的结果，或者对律所的本质认识不清，不懂得律所实质上是一小部分律师开办、操纵或管理的，简单点、说到底，应该是律师在管律所，而不是律所在管律师。

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