[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已阅48651次

四、善用“鉴于”打埋伏

目前司法实践对鉴于内容的效力尚存争议，但鉴于内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。当事人在其中埋下伏笔，可能成为诉讼中的奇兵，兹举两例。

1、鉴于内容所包含的信息对于法院认定是否构成重大违约具有重要参考作用，比如在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧，则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。在不存在约定解除权的情形下，是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性因素。

2、鉴于内容对于确定违约赔偿的范围影响很大，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，鉴于内容对预期利益的确定有时起着决定性的作用。美国早期一个经典案例是商人前往打马掌，并特别交待打马掌是为了骑马赶往另一城市签订合同。后行驶途中马掌脱落，马死人伤，商人因未能及时赶到而丧失签约机会。商人诉至法院请求赔偿马的价值、人的医药费和预期利益损失即合同未能签署的利润损失，法院判决全部支持。



五、严谨用词

合同起草不像作诗，追求唯美，合同起草讲究实用，追求严谨、准确，美国著名合同起草专家托马斯·哈格德所谓Saying what you mean and meaning what you say，即言为心声，文达其义，可谓合同起草之精髓。合同起草的不好，势必会给别有用心的人钻空子，造成项目利润的流失。举两个例子，一个是他人教训，以儆效尤，另一个是自己过失，可谓切肤之痛。

（1）甲、乙口头约定，乙向甲借款五万元，后乙归还部分借款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款一万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，遂诉至法院，要求偿还剩余欠款四万元。乙抗辩称已还四万元，只欠一万元。这里就出现了两种理解，一种认为是还（HUAN）欠款一万元，另一种是还（HAI）欠款一万元。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。

（2）分包合同中约定：“单价为每延米6900元，单价中不含土方、回填、水电工程、设计变更、税金、管理费、生活区及现场临建工程费用”。工程竣工后因结算纠纷，分包商诉至法院，要求总包商支付欠款、税金和管理费，总包商对于欠款供认不讳，但不同意支付税金和管理费。这里对于“不含”出现了两种理解，分包商认为“不含”即应另行支付，比如不含设计变更，如发生则需另行支付，总包商认为“不含税金和管理费”其意思为总包商不再扣除分包商税金、不再收取总包管理费。围绕着“不含”，双方对该条款中“单价”是否为综合单价和“管理费”是总包管理费还是分包管理费等亦展开了激烈争辩。目前该案仍处于一审审理程序。



六、谨慎借款

我们在项目实施过程中，有时会因项目资金紧张而向业主借款，如果业主友善，同意借款，是件很好的事情，但如处理不够谨慎，甚至可能惹来祸端，反而弄巧成拙。在向业主借款时，建议把握以下几个方面：

（1）尽量采用借款协议形式，而非采取简单的打借条了事。

（2）确认出借人为业主，而不是业主的关联人或关联企业。

（3）明确借款为工程款，用于该工程实施。

（4）明确还款方式为从工程进度款中分期抵扣。

（5）明确借款不计利息，或者如计息，则明确利息标准，争取不高于中国人民银行同期贷款利率。



七、保修描述

保修条款是建筑工程合同中的必备条款，其核心内容包括保修期限和保修金返还。合同检查和会签过程中，发现关于保修期限和保修金返还的约定五花八门，其中最常见的约定为：“本工程保修期限为1年（或2年——笔者加），保修期限自工程竣工验收合格之日起计算”，“保修金应于保修期满1年内返还，保修金不计利息”。这种约定看似对承包商甚为公平，承包商在工程竣工验收合格之日起2年内即可拿到保修金，其实不然，其中要害是第一保修期限的约定违反了《房屋建筑工程质量保修办法》所规定的最低保修期限，第二保修金的返还与与保修期限联系在一起，这种联系将使保修金要等到漫长的设计使用年限过后才能收回。

《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

（一） 地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（三） 供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

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