[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已阅49487次

根据中国《合同法》第三十二条规定：“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立”。第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理办理批准、登记等手续生效的，依照其规定” 。

建筑工程合同不需要批准或登记，合同当事人可自由约定生效条件，比如约定签字生效、盖章生效或签字并盖章生效均无可厚非，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同一般均应约定为签字并盖章后生效。

合同检查过程中遇到很多分包合同和采购合同中约定签字并盖章后生效，但在实际执行过程中，当事人双方或者只签字未盖章或者只盖章未签字，如果严格按照合同约定则该合同实际并未生效。尽管根据中国合同法第三十七条的规定，合同签字或盖章之前，一方当事人已经履行主要合同义务，另一方当事人接受履行的，该合同成立，但对于何谓“已经履行主要合同义务”则无确切所指，一旦进入诉讼，则完全由法官来认定，这种认定存在很大的不确定性，可能与合同当事人订立合同时的真实意思完全相佐，致使合同订立目的不能实现。

比如我们订立钢筋采购合同，采购500吨钢筋，对方供货100吨后，钢筋价格上涨，于是供应商终止供货，并主张采购合同只有盖章没有签字而未生效。这里我们只能根据《合同法》第三十七条的规定，主张合同虽未签字，但已成立事实合同关系，那我们就需要证明“已经履行主要合同义务”。但 “已经履行主要合同义务”到底是指“已经开始供应钢筋”，还是“500吨钢筋全部供应完毕”，抑或是“供应251吨钢筋”？这种不确定性只能由法官大人来决定。



十一、合同变更

合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。

合同变更是对原合同非实质性内容作出的改变，其实质是在原有合同的基础上进行修改、补充，变更后的合同关系与原合同关系在性质上应保持不变，既保持“同一性”。比如物资采购合同经双方协商一致修改为加工定做合同，这就不是合同变更，其实质是双方协商一致解除物资采购合同，然后另行签订加工定做合同，这是两个合同关系。

工作中曾遇到在项目一期工程中与A分包商签订土方分包合同，分包商合同履行效果得到项目的肯定，二期工程中决定仍与A分包商签订土方分包合同。尽管二期土方分包合同与一期土方分包合同文本几无差异，二者仍然属于两个合同，而不属于合同的补充或变更。

合同变更分为法定变更和协议变更。法定变更是基于法律规定所作出的变更，如中国合同法规定的重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形下无过错方所享有的合同变更权。法定变更应通过诉讼或仲裁进行，法院判决或者仲裁裁决是这种变更的依据。

协议变更是双方协商一致进行的变更，协议变更内容应明确具体，否则根据中国《合同法》第七十八条的规定，当事人约定变更内容不明确的，推定为未变更。协议变更应当符合原合同约定的形式，比如原合同约定所有合同变更应采用书面形式并经当事人双方协商一致、签字盖章确认。

合同的涂改，是一种变更合同的行为，直接在文本上进行涂改必须得到双方当事人的签认，否则不具效力。此亦为合同中的容易产生的新陷阱。



十二、严格区别法人与法定代表人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。

合同检查和会签过程中发现二者经常被混淆或等同，尤其是在同一个自然人作为两个公司的法定代表人或者公司被法定代表人个人控制或实际拥有等情形下，比如经常听到 “其实两家公司是一家，法人都是某某某”。无论两家公司是否皆为同一人控制或拥有，也无论这两家公司是否为两块牌子、一套人马，根据中国《公司法》的规定，他们就是两个独立的民事主体，各自对外独立承担民事责任，与公司法定代表人个人无甚关联，如果混淆或等同可能会给公司带来巨大的损失。

举个例子。项目在实施过程中因资金紧张欲向业主A公司借款，但是由于错把A公司等同于该公司法定代表人B人，借条上载明出借人为B人，而非A公司。工程竣工后，A公司拖欠工程款，承包商多次催讨未果，无奈诉至法院，请求法院判令A公司支付拖欠工程款、违约金及利息。而B人同时将承包商告上法庭，请求偿还借款，并查封承包商银行账户。简单说就是A公司拖欠承包商工程款，承包商欠B人借款，承包商所面临的尴尬就是工程款收回难度大、周期长，甚至可能因为A公司支付不能或破产或执行难而不能收回工程款，而同时却仍要用自有资金偿还B人借款，这种可怕的结果想一想都会令人颤栗。

这里如把承包商换成中国建筑工程总公司，我们的感受一定会更深。



十三、注重细节

合同起草切忌“抓大放小”。合同起草应注意每一个细节，合同的严谨正是建立在一个个细节之上，所谓“细节决定成败”，对于合同起草尤其如此。

在合同检查过程中，有这样一个例子。项目经理部与业主在保修金返还条款上始终未能达成一致，业主坚持“保修期满两年后30日内返还”，这显然不符合承包商利益，但合同还得签，谁让他是业主，我们是承包商呢？但项目经理部在准备合同文本时把“保修期满两年后返还”修改为“保修满两年后30日内返还”，一字之差，差别巨大，折射出合约人员的大智慧。

下面是几个常见的细节问题：

1、在书写数字时，应同时采用汉字和阿拉伯数字书写，注意二者是否等值。合同解释理论认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以汉字为准。

2、使用“包括”一词时，应根据具体情况确定是否采用“包括但不限于”，不能一碰到“包括”就一味的使用“包括但不限于”。

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