[ 黎广军 ]——(2006-3-22) / 已阅49541次

胜诉留置权人获得执行取消赎回权 (强制拍卖) 的裁定书，但一般不能立即拍卖，因为法律上共有人对共有财产有优先购买权。例如，明尼苏达州规定败诉业主有6个月时间赎回留置权，爱达荷州法典 §45-510规定胜诉留置权人有5年执行期。法院裁决后业主通常很快就会付款，以免不动产被拍卖并影响其信誉。事实上，除非业主破产，留置权人拍卖不动产是罕见的，因为抵押贷款人必然会强制业主清除留置索赔，甚至购买留置权，以免在建工程被贱卖而导致贷款损失。
不动产担保物权按法定受偿次序分为第1优先权、第2优先权、第3优先权、…。当第2优先权人执行取消赎回权时，清除第3优先权及其后面的次等担保物权，即已登记的次等优先权人应参与诉讼和分配拍卖所得，而第1优先权保留给新业主。新业主的报价必然会扣除清偿第1优先权的费用，因而第1优先权人的利益不受拍卖事件影响。其余类推。还未完成留置程序的未成形留置权 (Inchoate Lien) 往往可在破产清算中逃生——将来对抗新业主，但有些州要向法院申请。
5.1 6 留置权与抵押权的优先权竞合
原则上，开工前登记的抵押权优先于留置权，反之亦然。但有许多复杂的例外情况，一般规则如下：
(1) 开工前登记的不动产抵押贷款，开工后未用于支付该不动产工程款的部分，优先级低于留置权。
(2) 如果不动产上存在一个优先于留置权的担保物权，而新登记的抵押贷款用于清偿这个担保物权的到期债务时，该新登记的抵押权同样优先于那些留置权。这种“借新债还旧债”可理解为：新抵押贷款人购买了旧抵押贷款人的担保物权并取代了其优先位置。
(3) 新登记的抵押贷款用于清偿该不动产上先前已经登记的任何留置索赔时，优先于其后登记的留置权。
(4) 新登记的抵押贷款用于支付该不动产的赋税或共有不动产的摊派费用时，优先于留置权。
(5) 新登记的抵押贷款用于支付该不动产的工程费用时，优先于其后登记的留置权。如果没有人愿意借钱给业主清偿工程债务，这对施工合同双方反而不利。
(6) 对于住宅工程，办理了期权登记后，善意买主对其后登记的留置索赔概不负责，因为消费者难以调查还未登记的留置权。向该买主提供购楼贷款的抵押贷款人也受保护，其优先权高于其后登记的留置权。
其中(6)是美国《统一施工留置权法案》提倡的原则。但目前大多数州都规定留置索赔人可以对抗新业主，因其劳动或材料在不动产上，理论上不动产所有权的转移并不能消灭留置权，或者这样说，善意取得制度不适用于不动产的施工过程。消费者购买预售期房时可购买产权保险，保费率一般为0.3%～0.5%。

6 业主的付款防卫 (Defense of Payment)

合同链中的工程款流程是：业主→承包商→第1级分包商→第2级分包商→……→工人和供应商。如果中间有人截留了工程款，必然会有人被欠款。有些承包商或分包商可能挪用工程款甚至卷款而逃或转移工程款后宣告破产，以至造成留置索赔和工程延误。业主可能因此要付两次款，不合理地承担承包商、分包商违约不付款甚至亏损和破产的责任。付款防卫就是采取措施保障工程款流程畅通，防止工程款被挪用而造成业主损失。许多州施工留置权法律制订了业主付款防卫制度。
6.1 付款防卫——事前通知
有些州规定，首次工作或供料后一段法定时间内，与业主没有直接合同关系的人要向业主递送通知，告知其权利和合同信息，否则没有留置权。这种通知使业主掌握全部潜在留置者并设法保障他们获得支付。
有些州规定业主要在不动产登记机构登记一个开工通知，副本递送承包商并在工地显眼处张贴公示，然后潜在留置者向业主递送通知(有些州还要预登记)。业主未登记开工通知，禁止登记留置权。开工通知的主要内容是业主及其不动产的法定描述，即申请登记留置权所需资料。有些州的开工通知也可以由承包商登记和公示。有些州的开工通知日期就是留置权生效日期。
有些州规定业主有权要求承包商或分包商提交潜在留置者名单。有些州规定开工后承包商必须向业主提交拟用分包商、供应商名单。有些州规定签约后分包商、供应商必须向业主递送合同通知，否则没有留置权。
业主一般都要调查承包商、分包商的信用评级，拖欠工资、材料款、分包款的投诉记录，以及留置权诉讼记录。签定合同前，业主还会要求承包商提交详细施工计划和付款计划，以便付款管理和对抗留置。
6.2 付款防卫——直接付款
有些州规定，对于小型工程，业主有权直接付款给潜在留置者。例如明尼苏达州规定，对于1～4个家庭单元的住宅工程以及5000平方英尺以内的农业建筑和商业工程，供应商和分包商在首次工作或供料后，必须向业主递送一种通知，而业主有权直接付款给这些潜在留置者，以避免支付两次工程款的风险。
6.3付款防卫——最后付款
美国法律允许业主保留10%进度款作为最后付款。承包商付清工人、供应商、分包商的结算款后，业主才能支付结算余款给承包商，否则业主可能会遭受留置索赔。一般做法是：承包商提交放弃留置权证书和一份保证担保以后，业主再支付结算余款给承包商。
6.4 付款防卫——自弃留置权 (Waivers of Lien)
业主支付进度款前，承包商须提交由潜在留置者分别签署的有条件放弃留置权文件，付款后换成无条件放弃留置权文件。下次付款时，如果承包商仍未提交上次付款的全套无条件放弃留置权文件，业主有权依法不付款。对于业主已经支付的已完工作和已供材料，潜在留置者自弃留置权后，无权再申请登记留置权。
有些州允许签约前自弃留置权，许多工人、分包商、供应商往往被迫自弃留置权后才能获得合同。1999年，克林顿总统签署了公共法律106-49，即《建筑业付款保护法案》(Construction Industry Payment Protection Act of 1999)，实质性地禁止签约前弃权并禁止任何人代表他人弃权。虽然该法案是针对付款保证担保而言，但多数州施工留置权法律包含付款保证担保条款，有些州法律参照该法案修改了有关弃权条款。
6.5 付款防卫——信托基金 (Trust Funds)
有些州的施工留置权法律引用了信托基金法，违反信托基金法的人将受刑事检控。美国《统一施工留置权法案》第5部分也是“涉及不动产改良的信托基金”。这些法律将工程款定义为一种信托基金，既是说：业主根据诚信原则，委托承包商付款给工人、分包商、供应商等基金受惠人。如果承包商挪用或挥霍了不属于自己的信托基金，除退赔外，承包商的有关负责人还要被囚禁和罚款——即使业主破产也不能幸免，因为破产管理人有责任追回这种基金并起诉截留基金的人。承包商付给分包商的工程款也是信托基金，如此类推。
托管人一般都要建立专帐备查。发生留置索赔导致损失后，业主就会起诉截留了信托基金的托管人。
劳动和材料在不动产上的价值也是一种信托基金的形式，这也是留置权的依据。不动产的销售收入和抵押贷款必须优先偿还这些“基金”，这也是本文4.4.3节所述停止通知 (扣留贷款作为担保) 的依据。
6.6 付款防卫——联合支票 (Join Check)
按合同链关系，业主与承包商、分包商、供应商分别签署“联合支票协议”；付款时，业主按照这些协议和合同链关系，分别签发承包商与分包商、供应商联名的联合支票。付款后，业主检查联合支票的背书签字，以确认潜在留置者已经分配到了联合支票中的应得金额。违约者承担“联合支票协议”规定的违约责任。这种方法其实就是将工程款视为信托基金。
6.7 付款防卫——联合控制 (Join Control)
业主将工程款交给一个专业公司，由该公司根据具体工作或供料的完成情况，直接付款给潜在留置者。如果有人收不到款而发生留置索赔和导致业主损失，由该公司负责赔偿。这种“联合控制”方法也是将工程款当作信托基金。工程款不经合同链流动而是由一个专业公司作为基金托管人直接付给合同链中每一位基金受惠人。这种专业公司称为Escrow Company (“第三者保管待条件完成即付”公司)，其服务费为1%～2%。
6.8 付款防卫——承包商付款保证担保
承包商付款保证担保的原理是：业主付给承包商的工程款属于信托基金，承包商是基金托管人。为保证基金安全和托管信用，托管人应提交第三方保证。
承包商付款保证担保提交给业主，在登记机构登记备案。留置权登记将转为对付款保证担保的索赔。债权人通常直接向付款保证担保提出索赔，或者双管齐下：既登记留置权，又同时提出付款担保的索赔。
1935年的米勒法案规定，承包商付款保证担保保护第1、第2级的分包商和供应商。2002年的工程担保新法案规定，承包商付款保证担保保护与承包商或一个分包商有合同关系的任何人，极大化了保护范围。

7 总结

任何人都不能无偿享受他人劳动成果，劳动者有权扣留自己创造的不动产物权，以保护自己的权益并阻止任何人不当得利，这是施工留置权的原理。但是，随着社会经济的发展，工程承包层次越来越复杂，工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍，以至业主可能要付两次款。为此，美国发展出了各种付款防卫制度。
我国工程拖欠款主要发生于房地产和政府工程。商品房是优质拍卖物，施工留置权将有效清偿工程欠款。虽然法律限制拍卖政府工程，但留置权登记从法律上确认政府债务而同级人大应审议清偿预算，从而形成一种保证清偿政府工程拖欠款的机制。此外，我国产生工程拖欠款的主要原因是垫资工程，位于合同链下层的农民工是垫资工程的最大受害者，而施工留置权是对抗垫资的有效武器，并且，如果同时实行承包商付款保证担保，承包商承诺垫资就必须以现金垫资而无法转移垫资责任，因为留置索赔将转为对付款保证担保的索赔。
由此看来，根据美国工程实践经验和我国当前情况，设立不动产施工留置权可能是解决我国工程拖欠款和4000万建筑工人欠薪问题的一条有效途径。
此外，本文引用了美国有关官方网站的一些公开文献和法律资源，但因不方便而未详注网页地址。

注释:
① 新法案参考译文见《广东工程造价》2005年5月第9期80-81页“21世纪的美国工程担保新法案”.
参考文献:

总共5页　　[1] [2] [3] 4 [5]

上一页　　　　下一页