[ 温跃 ]——(2024-2-8) / 已阅4519次
18.11 我认为张明楷把故意伤害致死 的行为称之为“无论如何都是杀人行为”，是诡辩；因为他又承认如果罪责层面查明不是杀人故意，而是伤害故意，应该成立故意伤害罪（致死），他给故意伤害罪出现死亡的情况下配置了“故意杀人罪的构成要件”。在没有出现死亡的情况下，他认为行为是符合“故意伤害罪的构成要件”，如果罪责层面查明具有杀人故意，他认为成立故意杀人罪（未遂），换句话说，他为故意杀人罪配置了“故意伤害罪的构成要件”。这种表述完全混淆了故意杀人罪和故意伤害罪的陈述方式。其实，张明楷是认为故意杀人罪和故意伤害罪在实行行为上完全相同的，所以，在罪责层面查明是故意伤害行为后，定故意伤害罪（致死），然后第一阶层称之为的“杀人行为”改称为“伤害行为”，从而认定符合故意伤害罪的构成要件，对张明楷来说是无所谓的，改称为“伤害行为”或死咬“无论如何都是杀人行为”，对张明楷来说都一样，因为他实质上认为故意伤害罪与故意杀人罪在客观构成要件、实行行为上是一样的。其实，刑法上的主观主义者也认为故意伤害罪与故意杀人罪在客观构成要件、实行行为上是一样的。主观主义者主张从主观入手查明犯罪故意内容，如果是杀人故意，就称实行行为是杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件；如果是伤害故意，就称实行行为是伤害行为，符合故意伤害罪的构成要件。对于故意杀人罪和故意伤害罪而言，主观主义的思路更加清晰明了，而客观主义从客观到主观的路径，因为这两个罪实行行为是一样的，回过头来还需要由主观故意内容来最终认定实行行为是杀人行为还是伤害行为，违反奥卡姆剃刀原则，不具有思维的经济性，不足取。
18.12 在从客观到主观的路径上，客观主义者张明楷在强制猥亵罪和强奸罪问题上，具有相同的思维模式。张明楷认为：“行为人对被害妇女实施了暴力和猥亵行为，但还没有实施奸淫行为。在这种情况下，首先要判断的是，在当时的具体情况下，行为人有没有压制被害妇女的反抗进而实施奸淫的危险性。如果客观上存在这种危险性，就再判断行为人是否具有强奸的故意。如果得出肯定结论，就认定为强奸未遂；如果客观上虽然存在这种危险性，但行为人并没有强奸的故意，就只能认定为强制猥亵罪。如果客观上不存在实施奸淫行为的可能性，就只能判断行为人是否存在强制猥亵的故意，如果得出肯定结论就认定为强制猥亵罪。” 《阶层论的司法运用》
18.13 张明楷由是否具有“奸淫危险性”来确认行为客观上属于强奸行为，还是猥亵行为，然后再考察行为人是否有强奸的故意。“奸淫危险性”是指现场是否具备强奸的条件？不方便把女人裤子扒下来？还是指这男人对这个女人没有性趣？没有强奸的意图？我认为行为人只要想强奸，很多场合都能够进行强奸，不具有排除“奸淫危险性”。因此奸淫可能性更多的是由行为人的主观意图决定的。在事实上没有插入的情况下，行为人想不想插入，有没有强奸的意图和故意，是区分强奸罪和强制猥亵罪的关键。在没有插入情况下，强奸罪和强制猥亵罪的实行行为是一样的，从行为外观上想客观地找出差异是不可能的。“奸淫危险性”这个指标不具有操作性，或者说实际上还是从行为人主观意图进行判断的。决定行为性质的，往往并不仅仅是物理的外部身体动静，而相当重要的是作为行为内容的意志和责任要素。由此可见，张明楷一方面主张只能由客观到主观，而不能从主观到客观，一方面又利用主观故意认定行为性质，进而确定符合强奸罪的构成要件，还是符合强制猥亵罪的构成要件。
18.14 在过失犯罪的情况下，传统上是从结果追溯过失，是以过失心理作为归责的要件，过失行为则缺乏定型化。因此，过失犯罪的认定成了一个过失心理的判断问题，而过失又主要是根据注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性加以判断的。由于过失犯罪在实行行为上无法定型化，所以，对过失犯罪采取从客观到主观的路径，更加不可行。顺带说一句，所谓的客观归责理论实际上是主客观混合归责的模式，与传统的四要件主客观归责有一拼，只不过使用了“创建危险”“危险得以实现”等大框架模式统领了一大批主客观并用的归责小规则。
18.15 交通肇事与利用交通工具进行谋杀外观上有多大的区别？将一个吸毒昏迷的人弃置于寒冬的荒野，究竟是符合遗弃罪的构成要件还是符合杀人罪的构成要件？显然应该由查明行为人的主观故意入手。何况很多案件，如果犯罪嫌疑人或被告人已经交代了目的动机故意等主观要素了，还需要由客观到主观再走一遍程序吗？张明楷说：“没有达到责任年龄的甲将幼儿推入水中，而在场的幼儿父亲乙并没有及时救助，导致幼儿溺水身亡。在这样的场合，人们不会仔细研究幼儿的死亡能否客观归责于甲，而是直接以甲没有达到责任年龄为由排除其犯罪成立。”（张明楷《也谈客观归责理论》）这显然不是张明楷一再倡导的先客观后主观的判断路径。
18.16 清华大学法学院周光权教授也是在很多文章中反复强调从客观到主观的路径，而不能由主观到客观。周光权说：“必须讲究司法逻辑或判断顺序—一先客观后主观、先违法后责任。”“必须做到客观违法判断在前，主观责任判断在后，确保刑法客观主义得到贯彻。”“在实务上，如果肯定主观优先，总是习惯于从犯罪故意、犯罪意思出发，再去寻找证据来证明犯罪事实，就与证据裁判原则相悖，且容易形成冤假错案”《周光权：客观判断优先的刑法方法论》，但在刘艳红教授著文认为：客观归责理论“对结果是否可以归责于行为人的判断过程，运用了太多违法性、有责性的内容客观归责论在归责过程中反复穿插主观因素从而破坏了阶层论提倡的从客观到主观的递进模式时，周光权教授的辩解让人错愕，严重的双标：“客观归责理论将传统上放在过失犯、共犯中讨论的问题，在认为其原本也是一个归责问题时，将其从过失犯论、共犯论中抽取出来，在方法论上毫无问题。”“如果坚持客观归责理论，就会认为传统上以故意处理的问题，很多都是客观问题，和行为人的认知无关，在客观构成要件阶段就可以排除归责性，不需要待到责任判断时再否定其故意性。”“客观归责理论只是强调对过失犯的认定，可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑，但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考，使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。”周光权借用罗克辛的新康德学派思想：“要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以，客观事物的主观化，无足为奇。行为人拥有特殊认知而实施一定行为时，客观上对法益更危险，对其归责也在情理之中。按照（二元的）行为无价值论，行为在一定情况下原本就和主观要素存在联系。由此可见，人之行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归责亦具主观要素。”我认为周光权的上述观点与他强调阶层论由客观到主观的路径是冲突的，他不但承认客观归责论在构成要件归责时掺入主观因素，而且认为这种掺入是“归位”，同时赤裸裸地借用罗克辛的新康达主义观点宣称“人之行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归责亦具主观要素。”为了引进时髦的“客观归责论”，周光权无视客观归责论与阶层论理论冲突，把客观罪责论掺入主观因素进行归责分析称之为“归位”“是客观归责论汲取能力、包容性极强的事实”“从不同侧面进行反复评价、反复检验。”“能够建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准。”这让人们不得不怀念传统的四要件理论了。
19. 当然， 阶层论客观主义要求由客观到主观的递进路径也不都是一无是处，如果忽略有的客观主义者牵强地强调构成要件符合性这一环节拒绝主观意思介入的观点，完全可以把由客观递进到主观的路径看成：“不具有构成要件符合性或事前评估不具有侵害法益可能性，就用不着再去检测其有责任问题了，而是直接不成立犯罪，不具有可罚性”。其实，主观主义也不都必须是从主观到客观的，如果把客观行为看成是主观意图的征表，由客观行为来探究主观恶意，也不违背主观主义的宗旨。不过，主观主义本质特征是强调如果不具有主观故意或过失，或不具有违法性认识，或主体欠缺刑事责任能力，那么直接不具有可罚性，不成立犯罪，用不着再去探讨客观构成要件符合性问题了。按照主观主义这个本质特征，由主观到客观的路径与客观主义强调的由客观到主观的路径，在一些刑法问题上确实会导致不同的理论结果。除了不能犯问题，至少还在共同犯罪问题上，客观主义与主观主义显然会导致不同的理论后果。
20. 【案例十二】张三和李四基于意思联络共同对王五施暴，导致王五死亡，但不能查明谁实施了致命的行为。事后查明李四是不具有责任能力的精神病人，但张三对此并不知情。按照主观主义思路，李四不具有刑事责任能力，不成立故意杀人罪，张三独自一人不成立共同犯罪。张三既不是教唆犯也不是间接正犯，只能认定张三单个人犯罪，但死亡结果无法查明，根据有利于被告人原则，不能确认致死伤是张三所为，王五的死亡结果不能归属于张三。张三是故意杀人未遂？还是故意伤害既遂？按照客观主义思路，共同犯罪理论是解决犯罪结果客观上归属于参与人的问题，不涉及犯罪主体的责任认定。因此，张三和李四基于意思联络的客观行为构成共同犯罪，按照共同犯罪部分行为之整体责任，不论张三或李四哪个人造成致命伤，都要承担死亡责任，所以，李四欠缺刑事责任能力，无罪不可罚；张三作为共同正犯，承担故意杀人罪既遂的刑事责任。对于这个案例来说，客观主义解释起来更轻松一些。
21.【案例十三】一个13周岁的男孩和一个16周岁的男孩轮奸了一个14周岁的女孩。按照主观主义思路，13周岁男孩欠缺强奸罪刑事责任能力，不成立强奸罪，16周岁男孩独自承担强奸罪的刑事责任，不是属于共同犯罪，但轮奸情节无法确认了。按照客观主义思路，共同犯罪是不法形态，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，判断结果应当归属于哪些人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人是否具有责任。因此，一个13周岁的男孩和一个16周岁的男孩的行为成立共同犯罪，16周岁男孩成立轮奸，13周岁男孩因不具有刑事责任能力，无罪不可罚。相比而言，在此客观主义路径更加顺畅一点。
22.【案例十四】一个15岁的男孩去盗窃，要求一个17岁的男孩帮助望风。从主观主义思路，15岁的男孩欠缺盗窃罪的刑事责任能力，不成立犯罪，不可罚，只有17岁男孩一人具有刑事责任能力，在不成立共同犯罪的情形下，作为单人犯罪，17岁男孩只是帮助犯，没有实施盗窃罪的正犯行为，只有在共同犯罪的整体因果关系框架下，帮助犯才符合盗窃罪的构成要件行为，否定了共同犯罪，17岁男孩的帮助行为不具有盗窃罪的构成要件符合性。按照客观主义思路，15岁男孩和17岁男孩在客观行为上成立盗窃罪共同犯罪，而15岁男孩由于不具有刑事责任能力，无罪不罚；而17岁男孩具有刑事责任能力，定盗窃罪的共犯。依据客观主义思路，根据客观行为认定成立共同犯罪，从而让17岁男孩能够依据共犯理论确认其帮助犯的构成要件符合性，相比主观主义而言，似乎更顺畅一些。这种客观主义思路不一定要标记为“从客观到主观的路径”，可以在客观主义的不法理论框架下设置“共同行为说”，即具有共同的行为成立共同犯罪，所谓共同的行为是指各共同犯罪人的行为相互配合成为一个整体（或具有因果关系）符合构成要件行为。其实，在上述三个案例中，如果主观主义者进行一些变通，添加“共同行为说”作为理论特设，即使坚持从主观到客观的路径，也能得出与客观主义由客观到主观相同的结论。
23.我认为：为何不把阶层论看成是一种解决问题是思路而不是固守不变的教条？把阶层论的构成要件符合性、违法性、有责性（或不法与罪责）解释成操作层面的递进关系，从而戴上客观主义的大帽子，固然是一种选择；但也可以把阶层论的构成要件符合性、违法性、有责性（或不法与罪责）当成表述犯罪论知识或分析案例的并列要点的平面犯罪论， “从不同侧面进行反复评价、反复检验”，而不在要点间建立递进关系。台湾学者黄荣坚教授指出:“在对于构成犯罪之不法的检验技术上，一般对于既遂犯罪都是先检验客观要件后检验主观要件，而对于未遂犯则是先检验主观要件后检验客观要件，对于既遂犯罪先检验客观要件后检验主观要件，其实并不是道理上顺理成章的事情，而是现实上的方便而已，并非理论上的当然。”由于很多罪名的实行行为无法定型化，所以指望从客观到主观的路径彻底排除不符合构成要件的“不能犯”行为是不可能完成的使命，何况刑事立法上对预备犯、能犯未遂等的规定本身就不是从客观要件的符合性角度立法的，而是从主观主义的人身危险性角度立法的，因此，由客观到主观的路径完全不能合理解释预备犯和能犯未遂等刑事立法。当然，客观要件与主观要件之间建立递进关系的阶层论在解释一些子法律制度方面可能更加顺畅一些，方便一些。比如，不能犯问题，共同犯罪问题等。
24．其实，现代刑法的许多制度和规则都体现了刑法上的主观主义思想。比如，对危险犯和行为犯的处罚，不是基于其实害，而是基于行为人的人身危险性。累犯、缓刑、自首立功、减刑假释、贪污罪的终身监禁制度以及刑诉里的认罪认罚制度、企业合规制度等也是基于人身危险性考虑，而不是基于犯罪实害或对法益的侵害程度考虑。追诉时效制度实际上也是从犯罪人的人身危险性考虑的，附加考虑到司法资源的有限性。
25. 现代刑法注重社会防范和一般预防，对行为人的人身危险性给予更多的考虑和防范，在此框架下许多制度的设立依据刑法上的主观主义思想，或者说与刑法上的主观主义思想相契合。在我国刑事立法中，为了应对恐怖主义犯罪和互联网犯罪，预防性的刑法规定大量出现在近些年来的刑法修正案中，比如，《刑法修正案（九）》增设了配有罪名的预备行为—“准备实施恐怖活动罪”，将原本处于预备阶段的行为直接拟制放入实行阶段作为实行行为进行定罪。
《刑法修正案（十一）》增设了包括高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等大量的危险犯。在近些年颁布的司法解释里，也大量增加了体现主观主义色彩的以人身危险性入罪的规定，比如，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》列出三种体现人身危险性的情节：因贪污受贿受过行政处分、因故意犯罪受过刑事追究、不缴赃物或不配合追缴工作。这三款主要体现了刑法将人身危险性作为定罪情节进入罪要素。比如，2013年最高法院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定三种情形的定罪数额的标准可以降低：曾因抢劫性行为受过刑事处罚、一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚、一年内抢夺三次以上，这三种行为有着多次犯的性质，人身危险性较大，犯罪行为只要达到第一条规定的“数额较大”标准的百分之五十，就可以根据抢夺罪追究刑事责任。将人身危险性作为犯罪构成要件的一部分，与原标准相比，人身危险性较高的人群更容易入罪。但刑法上的主观主义思想确实存在忽视构成要件的符合性问题，走极端就会否定罪刑法定原则的必要性，同时，欠缺客观的行为人人身危险性的具体测量标准，使得人身危险性的认定成为“我说你有人身危险性，你就有，没有也有；我说你没有人身危险性，你就没有，有也没有。”当然，不可能有刑法上的主观主义者会走到主张惩治思想犯、迷信犯的地步，毕竟法律与道德还是有所区别的。由于刑法上的主观主义至今都没有制定出科学的、有效的、便于操作的犯罪人格鉴定标准，所以，刑法上的主观主义者都接受以犯罪行为作为判断依据的客观构成要件立法模式，也会折中一些客观主义的外在行为观点进入自己的犯罪论体系，比如，多次盗窃的，要比首次盗窃的，人身危险性要大。刑法上的客观主义也没有像张明楷周光权等人宣称的那样一统天下，主客观之争还会继续下去，在不同的子规则上做出不同的价值选择以影响立法，当然更多的是迎合立法和司法实务需要的解释学。递进的三阶层论（构成要件符合性、违法性和有责性）、二阶层论（不法和罪责）以及传统苏俄的四要件平面犯罪论都不过是犯罪论知识的表达结构和分析案例的路径和要点，各用了不通用的术语黑话，使得他们之间看起来势不两立，我认为各自构造一些理论特设后从理论效果上看差异是不大的，都可以用于法学教育、研究以及司法实务上案例分析，最终可能都不过是为了按顺序向学生教授刑法理论和编排刑法学教科书的知识体例而已。
26.有一点必须承认的，随着改革开放的深入发展，对外交流的增强，引入的阶层论除了框架结构让深受苏俄四要件影响的原中国刑法学界耳目一新外，同时引入了很多在原先苏俄四要件框架下没有讨论过的刑法学内容，极大地丰富了刑法学的知识库，使得如今中国的刑法学内容羽翼丰满，这要感谢有留学日本背景的张明楷等人和有留学德国背景的陈璇等人。今日之中国刑法学研究已经走在其它部门法学之前很远很远。
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