[ 温跃 ]——(2024-2-8) / 已阅6520次

15、关于违法性的评价是否以行为人具有责任能力为前提问题
15.1客观主义认为违法性的评价不需要考虑行为人的责任能力，只要考察行为人的行为是否违反刑法禁止性规定，是否具有构成要件符合性，同时不具有阻却事由即可；主观主义认为行为人不具有责任能力或者没有故意或过失，那就不存在刑事违法性。

15.2 其实，这是客观主义和主观主义在各自的话语体系里定义“违法性”这个术语含义而已，没有正确与错误之分。但在不同的定义下，会推出不同的结论。按照主观主义的定义，无刑事责任能力的精神病人杀人的行为没有刑事违法性，也不属于不法侵害。精神病人杀人时，不能实施正当防卫，因为正当防卫需要存在“不法侵害”的前提。由于我国最高法院已经出台司法解释允许对精神病人进行正当防卫，所以，就不能再选择主观主义关于违法性的定义了。按照客观主义立场，无刑事责任能力的精神病人杀人行为仍然具有违法性，属于不法侵害，可以对其正当防卫。

16、关于偶然防卫问题
16.1【案例八】张三本有杀死李四的故意，正好一天看见李四追杀王五，张三趁机杀了李四。从主观主义立场看，张三有杀人故意，实施了杀人行为，成立故意杀人既遂。
【案例九】李四不法侵害张三，张三本来就有杀害李四的想法，乘正当防卫之机杀害了李四。

16.2 主观主义思路一：张三杀李四的故意杀人行为具有非法性，具有主观恶性和“严重的规则违反性，从而行为无价值”（尽管有人说行为无价值论与结果无价值论是客观主义内部的争论，其实行为无价值论是行走在主观主义的边缘的骑墙说），而正当防卫是违法阻却事由，因此正当防卫是合法行为，所以，因此，张三不成立正当防卫，张三只成立故意杀人既遂。

16.3主观主义思路二：正当防卫需要防卫意识，欠缺防卫意识不成立正当防卫，比如，防卫挑拨。因为丧失了防卫意识，正当防卫就演化为互殴，演化为故意伤害或故意杀人了。因为张三本有杀人故意，所以，本案张三不成立正当防卫，而是故意杀人既遂。

16.4客观主义思路：正当防卫只是阻却违法性事由，无关行为人的主观意识，张三杀李四的行为，客观上阻止了李四对王五的不法侵害（案例八），或客观上阻止了李四对张三的不法侵害（案例九）。如果张三杀李四是出于防卫意识，就成立正当防卫，就是合法行为，如果张三杀李四是出于故意杀害李四的意识，就成立故意杀人罪，那么张三行为能否排除非法性、阻却非法性，就完全取决于张三的主观意识，仅因行为人的意图不同就对同一结果做出完全不同的评价，这是典型的主观主义思路，这是不可接受的主观归罪。因此客观主义认为正当防卫不需要行为人具有防卫意识，客观主义反对根据是否具有防卫意识判断是否成立正当防卫。张三的行为客观上制止了李四不法侵害王五，且不存在防卫过当和防卫不适时，故张三的行为是正当防卫，是合法行为。张三有杀李四的犯罪故意，但由于张三杀李四的行为是合法的正当防卫行为，尽管存在李四死亡的后果，但这个后果不是张三故意杀人罪的后果，而是张三正当防卫的后果，因此有学者主张张三成立故意杀人罪（未遂），而我认为在这条思路下，由于不存在相应的杀人行为，张三仅有犯意，而不成立故意杀人罪。

16.5可见，客观主义立场与主观主义立场在偶然防卫问题上还是会得出不同结论的。如果选择主观主义立场，意味着注重偶然防卫的主观恶性，即张三具有的杀害李四的主观恶意，并以此作为追究张三刑事责任的根据；如果选择客观主义立场，意味着注重偶然防卫的客观效果，即认可偶然防卫阻止了李四杀王五的不法侵害。取哪种立场完全是价值选择问题。我们的社会并不去过问见义勇为人的实际动机和真实目的，不论其是出于善举、义举，还是为了获取奖金和功名，甚至为了向女朋友逞能，都是无关紧要的，关键是确实做出了见义勇为的行动，这个思路就是客观主义的思路和价值观。

17、在犯罪对象的认识错误问题上，客观主义与主观主义也给出不同的思路和结论。
17.1把名画当成普通画盗窃。按照客观主义观点，应该以名画的评估价计算盗窃数额（这是很长时间以来实务部门办理盗窃案的通常做法，参见天价葡萄案），这是盗窃行为导致的实害结果。按照主观主义观点，行为人盗窃普通画的主观恶性低于盗窃名画，“客观上虽然盗窃了数额特别巨大的财物，但行为人仅认识到是数额较大的财物时，其对数额特别巨大就没有责任，因而只能按数额较大的法定刑处罚。”（张明楷语，客观主义的张明楷在此采取了主观主义的思路，以对象认识错误减轻行为责任）

17.2 把普通画当成名画盗窃。按照客观主义观点，按照普通画的评估价格计算盗窃数额，并不存在巨额名画法益的实害，盗窃名画的主观意图没有实现。按照主观主义观点，行为人起意盗窃名画，主观恶性较大，应按盗窃数额特别巨大（未遂）予以处罚。

17.3 在犯罪对象认识错误问题上，我更倾向于客观主义思路。把猪当成人射杀，不该认定为故意杀人未遂，尽管行为人主观上有杀人故意，但对象不能犯。把普通画当成名画盗窃，不该以盗窃名画未遂，按照盗窃数额特别巨大（未遂）处罚。把名画误当成普通画盗窃的，也应该按照客观主义思路，以实害的损失评估作为盗窃数额，这也是至今为止实务界通常的做法。一个人口渴，去路边田间偷吃了一串葡萄，谁知这串葡萄是研究机构花费巨资研发的新产品，给科研机构造成了十几万元的损失，如何计算盗窃这串葡萄的盗窃数额？按照普通葡萄的价格计算盗窃数额？那盗吃了这串葡萄，由于普通葡萄的价格低廉，不成立盗窃罪。近些年来，我国学界在认识错误问题上逐渐倾向于主观主义的观点（对象不能犯和手段不能犯除外），主张以认识错误免除或减轻行为人的责任。我认为在对象认识错误问题上，还是应该以客观主义思路为主，主观主义免责减轻责任的思路为例外，应该制定明确的规则区别适用二者。

18、最后谈谈客观要件对于主观要件的位阶性。
由于刑法上的客观主义并不否认主观因素在成立犯罪上的作用。只不过强调刑事责任的根据在于犯罪行为对法益的侵害。彻底的客观主义应该是行为对法益造成侵害就具有可罚性，但目前阶层论客观主义都是折中的客观主义。换句话说，所有的客观主义流派都承认主观因素在成立犯罪上的作用，也就是说可罚性的根据不仅仅是行为对法益的侵害，还必须在有责性考察上具有非难可能性，从而才能成立犯罪。比如，即使行为人客观作出符合罪状的行为且产生实害，但倘因缺乏违法性认识，对于法定犯则阻却罪过，行为人不可罚或减轻处罚，这属于典型的主观主义立场。然而在折中的阶层论客观主义体系中，这种体现主观主义精神的出罪的违法性讨论被收归有责性或罪责这一阶层讨论范围，成为客观主义理论的一部分。这样一来，客观主义的大旗究竟在招摇什么成了问题，因此，客观主义者（不论是行为无价值的客观主义者还是结果无价值的客观主义者）都一口咬定“从客观到主观的顺序”是客观主义大旗的醒目标志，当然，他们是结合阶层论来谈论的，并以此作为客观主义阶层论最醒目的标志。

18.1 客观主义者张明楷教授在其《阶层论的司法运用》强调：“构成要件符合性的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观”。周光权教授也认为：如果要坚持刑法客观主义立场，就应该承认在客观归责时准确进行规范评价，确保客观优先，以缩小归责范围的意义。

18.2 刑法上的客观主义基本上是伴随阶层论进入我国的。客观主义重视构成要件的客观性，尽管他们也承认故意过失违法性认识等主观因素在罪责上对犯罪的成立起到限定作用。按照阶层论思路，客观判断优先于主观判断，构成要件符合性是认定犯罪成立的第一步，构成要件描绘出某种犯罪的行为类型，当行为人的行为符合这一行为类型时，就认为具有了构成要件的符合性或该当性。如果不具有构成要件的符合性，即使具有犯罪的故意或过失，也不成立相关犯罪。比如，运输尸体的行为不是运输毒品的行为，即使有运输毒品的犯罪故意，也不成立运输毒品罪（未遂）。客观主义者反对从主观到客观，即根据运输毒品的故意寻找运输毒品的行为，即使运输的尸体，但行为人误以为运输的是毒品，也成立运输毒品罪（未遂）。从客观到主观的客观主义思路把“不能犯”排除出犯罪行为。前面我们已经论述了如今中国刑法学界和实务界逐渐接受“不能犯”不该作为未遂犯处理。从客观到主观的路径并不总被立法和司法实务接受的，有些情况下从客观到主观的路径得不到立法者的认可和采纳。

18.3 【案例十】张三参加聚会时，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的高仿假名牌一模一样的真名牌外套，张三也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，张三仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家（事实一）。
张三参加聚会时，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时掉包，将他人的真名牌外套穿回家。于是，张三将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，张三以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是他人所有的真名牌外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假名牌外套（事实二）。

18.4 【案例十一】李四从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实A）。
李四为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实B）。

18.5 阶层论的客观主义者张明楷认为：案例十由主观到客观的思路，融入盗窃的故意的主观内容之后，张三的行为是盗窃未遂。案例十一考虑到李四抢劫罪的主观故意，李四的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。张明楷得出结论：如果遵循从客观到主观的判断顺序，预备犯、未遂犯、中止犯都丧失了刑事责任的基础。只有依据主观主义思路，它们才有存在的意义和价值。张明楷进而认为：像主观主义那样从主观到客观，那样会导致办案人员从犯罪嫌疑人口供入手，进而寻找契合主观因素的客观行为。张明楷认为为了获取口供，办案人员难免不刑讯逼供。因此，张明楷得出结论：客观主义更有利于保护人权。

18.6 由于预备犯、未遂犯、中止犯都不具备完整的客观构成要件，甚至如陈忠林所说的：逻辑上讲，“为了犯罪”就不是“犯罪”，预备是还没有着手实行犯罪，还没有开始，怎么是犯罪呢？因此，预备犯不是不具备完整的客观构成要件问题，而是预备犯的行为完全不是客观构成要件行为。刑事立法上规定处罚预备犯、未遂犯、中止犯等，不是出于其行为符合客观构成要件，而是从刑法上的主观主义思路考虑其具有犯罪的故意，其人身危险性需要得到惩处。确实正如张明楷所说如果遵循从客观到主观的判断顺序，预备犯、未遂犯、中止犯都丧失了刑事责任的基础。但我国刑事立法仍然把预备犯、未遂犯、中止犯都在总论中规定为可罚性行为。张明楷主张从客观到主观的判断思路，是想从方法论上废除我国刑法第22条、第23条和第24条关于预备犯、未遂犯、中止犯的立法规定吗？釜底抽薪？

18.7 我国刑法上的阶层论客观主义者竭力强调的由客观到主观的递进方法论，有个隐含的基本前提：构成要件必须完备，实行行为必须定型化。否则必须借助主观因素来判定构成要件的符合性。且不谈我国刑法分则大多数条文罪状的主客观要件都不完整，需要根据学理补充完善，更重要的是有的罪名的客观构成要件是无法细化描述的，完全需要根据主观因素来规范表述，离开了主观因素，完全无法描述客观要件行为（比如，把生病的母亲送达恐怖分子即将袭击的医院的行为，是否属于杀人行为，离不开行为人的主观认识和意图），因此，从客观到主观的方法论在这些罪名的操作上完全不可行。比如，故意杀人罪和故意伤害罪等。

18.8 何为杀人的实行行为？由客观到主观需要先判断行为人的行为符合杀人的构成要件行为。如果杀人的构成要件行为不可定型化描述，如何由客观到主观进行判断？建议一个人乘飞机去佛罗里达旅游，是杀人行为吗？如果你事先知道这架飞机会被恐怖分子放置炸弹，你本想杀张三，因此竭力劝张三乘这架飞机去佛罗里达，最后张三因飞机爆炸而死，因此你劝张三乘飞机的行为就是杀人行为。如果你不知道这架飞机会被恐怖分子放置炸弹，你也没有想杀张三的意图，即使张三因乘这班飞机而死亡，那么你竭力劝张三乘这架飞机去佛罗里达度假的行为就不是杀人行为，而是普通的日常生活行为。按照从客观到主观的判断路径，如果不先从你的主观的杀人故意考虑，而是由你劝张三乘飞机去佛罗里达度假的行为外观考虑，那么就不能认定你的劝导行为是杀人行为，从构成要件符合性层面就该认定不存在杀人行为存在，从而就不需要递进到主观层面考察故意和过失了。但是，如果你有杀张三的故意，明知道去佛罗里达这班飞机被恐怖分子放置了炸弹，你还竭力劝张三乘这班飞机去佛罗里达度假，张三因这班飞机爆炸而亡，主观主义者会认为你有杀人的故意，你劝张三乘这班飞机的行为是杀人的实行行为，你成立故意杀人罪既遂。

18.9 故意杀人罪的构成要件行为是无法定型化的，用刀杀，用枪杀，用绳子杀，甚至建议你去坐飞机都是故意杀人罪的实行行为。故意伤害罪与故意杀人罪是不同的罪名，它们的实行行为很多是重合的，从实行行为的外观上很难加以区分（有时可以从刀子是否对着心脏插入来推定是杀人的故意，从而认定故意杀人罪），两罪的区分实际上是犯罪目的的区分，或者说是犯罪故意的内容的区别。从客观到主观的路径要从实行行为的外观上区别故意杀人罪和故意伤害罪，在很多案件中是无法进行下去的，只能遵循从主观到客观的路径寻找行为人是杀人的故意还是伤害的故意。在此，张明楷教授给出了一个相当奇怪的辩护思路：“一个行为是否符合故意杀人罪的构成要件，并不取决于行为人有没有杀人故意，而是取决于行为人所实施的客观行为，是否已经致人死亡以及是否具有致人死亡的具体危险。如果得出肯定结论，该行为就是符合故意杀人构成要件的行为，至于行为人是否具有故意以及具有什么故意，则是责任问题。在所谓故意伤害致死的案件中，行为人的客观行为也符合了故意杀人罪的构成要件，只是由于行为人没有杀人的故意、仅有伤害的故意以及对死亡有过失，所以，根据责任主义，行为人仅承担故意伤害致死的刑事责任。并不是说，因为行为人仅具有伤害的故意，所以，导致其行为仅属于伤害行为而不属于杀人行为。换言之，一个客观上符合故意杀人罪构成要件的行为，不可能因为行为人仅具有伤害的故意，就转化为故意伤害行为。” 《阶层论的司法运用》，载《清华法学》2017年第5期。

18.10 张明楷在上面表述中认为：“一个客观上已经致人死亡的行为，无论如何都是杀人行为”，故意杀人既遂与故意伤害致死在行为外观上是相同的，只是罪责的故意内容不同，导致成立的罪名不同。按照张明楷给出的客观到主观的路径，一个客观上已经致人死亡的行为应该被认定为具有故意杀人罪构成要件的符合性，然后递进到罪责层面发现不具有杀人的故意，而只是具有伤害的故意，那么成立故意伤害（致死）罪。也就是说故意伤害罪的构成要件与故意杀人罪构成要件完全相同。如果行为客观上没有出现死亡的结果，这个行为就符合故意伤害罪的构成要件，如果罪责层面具有杀人故意，就成立故意杀人未遂，如果罪责层面具有伤害故意，就成立故意伤害既遂。由此可见，张明楷主张如果出现死亡结果，从客观到主观就认定行为是符合故意杀人罪构成要件的，如果没有出现死亡结果的受伤，从客观到主观就认定行为是符合故意伤害罪构成要件的。最终到底是符合故意杀人罪构成要件还是符合故意伤害罪构成要件需要回过头来由罪责查明的故意内容决定。

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