[ 温跃 ]——(2024-2-8) / 已阅4518次

12.3 【案例三】丙要不要定其拐卖妇女罪？他过去确实是人贩子，这次又把乙拐卖了。按照客观主义立场，在这个案件里，并没有真正的“被拐卖的妇女”，刑法要保护的那个妇女从来就不存在。因此，客观主义立场对甲、乙定诈骗罪；对人贩子丙不定罪；收买妇女乙的人是诈骗罪的被害人，对其也不宜定收买被拐卖的妇女罪。

12.4 过去我国的司法实务受主观主义影响，注重行为人的主观恶性的惩处，对于不能犯未遂这种行为上根本不符合构成要件的行为，视而不见，仅仅根据主观目的动机和故意认定构成“不能犯未遂”，进而依据我国刑法总论对待未遂犯的一般惩处规则进行惩罚。在客观主义者张明楷等学术权威的一再呼吁下，如今中国司法实务界逐步接受了“不能犯”不成立犯罪，而不是成立“不能犯未遂”。由此可见，刑法上的客观主义与主观主义之争，没有谁必胜的问题，在预备犯和能犯未遂立法上，立法者采纳了主观主义立场，在“不能犯”问题上，学界和司法实务界逐渐接受了客观主义立场。不过，顺带说一句，尽管目前我国学界和实务界逐渐接受不能犯的客观主义立场，但在世界范围内的立法上，还是有些国家立法明确规定不能犯可罚。德国《刑法典》第23条规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。” 现行瑞士联邦《刑法典》第23条规定：“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚。”由此可见，不能犯不罚的客观主义立场，与其说是理性的胜利，不如说是价值的选择。

12.5 【案例四】张三照顾瘫痪在床的母亲李四多年，产生杀死母亲的想法，事前即知道会有恐怖分子袭击医院，故意把母亲送到该医院住院，想借由恐怖分子致母亲死亡。如果最终李四在医院期间被恐怖分子袭击死亡，那么张三故意杀人罪既遂，张三把母亲李四送进医院的行为就是杀人行为；如果母亲李四在医院期间没有被恐怖分子杀死，张三就是故意杀人罪未遂。把母亲送入医院住院的行为本不是故意杀人行为，但恐怖分子袭击医院的情况下，送母亲住院行为与母亲在医院被杀就有“高度相关性”，即使没有出现李四死亡结果，张三的行为也成立故意杀人罪的能犯未遂。如同，给一般人吃糖不是杀人行为，但有意给糖尿病人吃糖，即使没有出现死亡结果，也构成故意杀人罪能犯未遂，按照我国刑法总论关于未遂犯的规定，具有可罚性。【案例四】也表明了故意杀人罪在构成要件上是无法定型化的，要结合行为人的主观因素认定杀人罪的构成要件，送母亲住院行为在特定的主观认识下也能成为杀人行为。

13、关于危险犯问题
13.1 主观主义认为危险犯不在于其是否造成危害后果，而在于行为人实施刑法禁止的行为显示了人身危险性，这种具有人身危险性的人应该受到惩罚。

13.2 客观主义认为之所以惩处结果犯，是因为其违反刑法的禁止性行为造成了实害结果。社会危害性本意上是指实害结果。对于危险犯和行为犯的刑事立法，让客观主义难以用实害结果来解释其惩处的必要性，因此客观主义就构造出理论特设的“危险”概念，用以解释危险犯的处罚依据。

13.3 当我们用“危险”一词描绘一个人或一个人的性格时是有意义的，“他是个危险的人”“他具有危险的性格”表达的意义是：他有可能做出坏事，或他有做坏事的可能。“危险”表达的是一个人做坏事的可能性，因为他有做坏事的可能性，所以刑法上的主观主义要对他进行惩处，以防范他再做坏事，同时也警告那些与他有一样坏想法坏性格的人，是其不敢做坏事。

13.4 当你用“危险”事后评价一个人的行为时，其含义是有问题的。当张三举枪打死了李四，你可以说张三的行为造成了李四死亡的实害结果，张三应该对李四的死亡结果承担刑事责任（所谓的结果无价值）。当张三怀有杀死李四的想法，举枪射向李四，子弹从李四耳边呼啸而过，李四还活着。刑法上的客观主义要惩罚张三，给出的理由是：“张三的射击行为造成了李四死亡的危险，或者说张三使得李四处于死亡的危险状态之中”。

13.5 问题是：这颗子弹并没有击中李四，张三的这次射击行为并没有造成李四死亡的实害后果。不论张三的这次射击行为何因没有射中李四，因为事实上没有射中李四，所以，张三的这次射击行为对李四不存在伤害的可能性，即不存在危险性。因为就这次射击而言，现实性排除了可能性，危险就是伤害的可能性。今天出太阳的事实排除了今天下雨的可能性，换句话说，今天不可能下雨，今天没有下雨的可能，因为今天已经出了太阳。当事实上没有射中李四时，说张三的这次射击行为具有危险性，或者说张三让李四处于危险状态之中，都是表达张三在可能世界里会伤害李四，如果张三再次射击有可能杀了李四，或张三如果当时再瞄准一些就会杀了李四。换句话说，用“危险”或“危险状态”或“危险结果”来事后评价张三的这次射击行为，是不恰当的。张明楷认为：通常向他人静脉注射300cc空气会致人死亡，行为人只注射了200cc。尽管如此，该行为仍然具有导致死亡的危险性，故成立故意杀人未遂。如果注射了200cc而他人没有死亡，说“该行为仍然具有导致死亡的危险性”是什么意思？他人具有死亡的可能性？他人还活着，因此，现实性否定了可能性。有学者附和张明楷教授的意见，认为抢哨兵的枪开枪杀人，因哨兵疏忽未装子弹而未得逞，属于未遂犯，可罚；抢别人挂在墙上做装饰的枪开枪杀人因枪内无子弹而未得逞，属于不能犯。还有学者指出注射200cc具有一定的危险性，属于相对不能犯，可罚，以区别把白糖当砒霜的不可罚的绝对不能犯。赵秉志教授也把不能犯分成：不能犯未遂，可罚和不可罚行为。其实，上述张明楷的看法和赵秉志的不能犯未遂以及“相对不能犯”的划分，都是事后评价中把“威胁法益”“危险”或“危险状态”作为行为的后果。

13.6 “危险”不是行为的真实损害结果，客观主义者以“危险”或“给法益带来威胁”来给危险犯寻找刑事责任的基础，是荒谬的。因为行为人的某一已经完成的行为或者给法益带来实害，或者没有给法益带来实害，不存在给法益造成“危险”这种结果，或者说“危险”不是具体某一行为的事后评价结论。我们可以事前评价一个行为是危险的，即该行为具有损害法益的可能性，比如，“你不该蹦极，那是危险的行为。”含义是蹦极有可能让你丧命。但事前评价与犯罪论中的结果无价值论不搭，因为结果无价值论是从行为的事后评价中寻求什么，而“危险”恰恰不是行为的事后评价中能够找到的实体或状态的结果。事前评价行为时是可以使用“危险”加以描述的，即行为具有损害法益的可能性。如果认为立法禁止具有损害法益可能性的行为，而行为人故意或过失违反法律的禁止性规定，具有对抗法治的意图，进而具有人身危险性，因而具有刑事可罚性。这就走向了行为无价值论和刑法上的主观主义途径了。

13.7 由此可见，站在刑法上客观主义立场或视角，是无法为危险犯寻找合理的处罚根据的，其构建的“危险”理论特设是不成功的，我国刑法立法上是处罚危险犯的，在刑法分则条文里存在大量危险犯的罪名和罪状，而且有进一步扩大化的立法趋势，比如，刑法修正案增加的危险驾驶罪和反恐方面的危险犯。换句话说，我国刑事立法在危险犯问题上是采取刑法上的主观主义立场和视角的。

13.8 其实，客观主义不仅用“危险”概念为危险犯寻找可罚性根据，还用“危险”概念为预备犯和未遂犯等寻找可罚性根据。我们上面已经论述过不能犯不符合构成要件符合性，因此客观主义者主张不能犯不可罚。但同时打脸的是预备犯和能犯未遂也是不具有构成要件的符合性，为何预备犯和能犯未遂具有可罚性呢？有客观主义者对预备犯和未遂犯的可罚性做出如下论证：即使预备犯和未遂犯不符合某一罪名的构成要件，但预备行为和已经着手的未遂行为具有侵害法益的危险性（尽管不具有侵害法益的实害性），因此，预备犯和未遂犯具有可罚性。张明楷说：“客观主义立场有利于发挥刑法的两个机能。刑法之所以具有法益保护机能，不仅因为它将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪并追究刑事责任。”《张明楷：犯罪论：客观主义与主观主义》，张明楷在侵害法益（实害结果）之外添加了“威胁法益”这个术语，就是引进“危险”概念作为危险犯、预备犯、未遂犯等的可罚性根据，即尽管危险犯、预备犯、未遂犯等没有实害结果，但它们是“威胁法益的行为”，因而“规定为犯罪并追究刑事责任”。

13.9 由于上述已经论证了“危险”这个理论特设是不成功的，所以，站在客观主义立场用“威胁法益”“侵害法益的危险”为预备犯和未遂犯等可罚性辩护也是不成立的。作为理论特设“威胁法益”、“侵害法益的危险”同“修正的犯罪构成”一样，在危险犯、预备犯和未遂犯等问题上很难挽救客观主义立场。

13.10 站在主观主义立场来看，立法上的预备犯、未遂犯、中止犯、危险犯、行为犯的可罚性都是根源于行为人的人身危险性，而不是其实施了危险行为，也不是其行为威胁法益或具有侵犯法益的危险。对于主观主义立场来说，不能犯不仅不具有构成要件的符合性，更重要的是不能犯不具有侵犯法益的危险，对于不能犯、思想犯和迷信犯来说，事前和事后评价也都是不具有侵犯法益的危险。而能犯未遂事后评价不可能具有侵犯法益的危险，所以，能犯未遂应受处罚的根据不在于其行为事后评价具有侵犯法益的危险。立法上能犯未遂应受处罚的根据是主观主义的思路：人身危险性。严格按照主观主义思路，不能犯也该罚，在客观主义者张明楷等人的努力下，我国学界和实务界基本上接受了不能犯不罚的观念，这个观念是出自于客观主义的立场，即不能犯不具有构成要件的符合性，同时不能犯不具有侵犯法益的危险。我认为在未遂犯（能犯未遂）上采纳主观主义立场，在不能犯上采纳客观主义立场，是可以接受的。立法和司法活动受社会思潮和观念的影响，社会思潮和观念是变动的，体现在立法和司法活动中就是可以兼容并蓄刑法上的客观主义和主观主义。正如美国最高法院一段时间被保守派控制着，另一段时间被自由派控制着。1973年当自由派控制美最高法院时，罗诉韦德案得以确立妇女的堕胎权。2022年当保守派控制美最高法院时，罗诉韦德案的裁定被撤销，恢复到由各州决定妇女是否享有堕胎权。既不能说1973年是理性的胜利，也不能说2022年是理性的胜利，不同时期，美最高法院给出了不同的价值选择而已。伯尔曼指出：“20世纪的法律越来越不被看做一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全（corpus juris）了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。”那种把法律制度视为欧几里得几何学的公理体系的思路，是启蒙运动带来的狂妄的理性主义产物，如今世界各国的法律制度，与其说是个公理体系，不如说 是个实用的拼盘。

13.11假设立法上取思想犯、迷信犯和不能犯不可罚，未遂犯（能犯未遂）可罚。
13.11.1刑法上的主观主义会给出如下解释：未遂犯尽管不具有构成要件符合性，但具有人身危险性，故出于公共安全的预防考虑，给予未遂犯处罚。思想犯不具有行为只有犯意，其人身危险性没有通过行为表现出来，所以，思想犯不罚。迷信犯和不能犯都有犯意和人身危险性，但因或者对象不能犯或手段不能犯，其行为事前和事后判断都绝对不可能侵害法益，因而不可罚（在此，主观主义采纳客观主义立场）。比如，意欲毒杀他人，但是由于弄错药名买回了营养品给他人服用的，成立不能犯；比如，用手枪射击飞机的行为，是不能犯；比如，误用空枪、坏枪或臭弹去射杀人，是不能犯；比如，误用根本不能致死的小剂量毒药去毒杀人，是不能犯；扒窃犯罪中被扒窃的衣袋、提包内无钱物，是不能犯；比如，误认尸体为活人而开枪射击、砍杀，是不能犯；比如，误认男子为女子而着手实施强奸行为，是不能犯；比如，误以为某有害动物是人而开枪导致有害动物死亡，是不能犯；比如，行为人将稻草人误认为是仇人而开枪射击，如果根本不可能射击到任何人，成立不能犯。比如，误把自己财物当成他人财物偷盗，属于盗窃罪的不能犯。比如，行为人用射程500米的枪支向1000米外的某人射杀，是不能犯；比如，行为人黑夜拦路强奸，误把自己的妻子当作其他过路的妇女，而实施了强行奸淫的行为，是不能犯；比如，张三想要杀害其仇人李四，计划用其家中的农药投入李四的饮食中，但是李四在进食后发现事物有一股刺鼻难闻的味道便将其倒掉。事后查明的事实是，该农药是张三两年前购买的伪劣产品，根本没有致人死亡的毒性，即使李四将掺有该农药的食物全部吃完，也不可能被毒死。张三是不能犯。

13.11.2 刑法上的客观主义会给出如下解释：迷信犯和不能犯之所以不可罚，是因为其行为事前和事后判断都绝对不可能触犯法益，或说不具有侵害法益的危险，因而不可罚。未遂犯（能犯未遂）之所以可罚在于事前或行为时判断其行为具有触犯法益的可能，或具有侵害法益的危险。比如，张三用手枪射击20米处的李四，没有击中李四，是未遂犯。因为尽管没有击中李四，但在事前或行为时判断，张三射击李四的行为是具有击中李四可能的。而拿手枪打飞机是没有击中飞机可能的。比如，以为被害人在床上而开枪射杀，但实际上被害人却在屋外，这是不能犯；如果被害人就在屋内，因被害人躲闪而未能射中，这是未遂犯。张三买到的是具有致死性的毒药，但为了掩人耳目将其装入调味瓶并放入橱柜中，但是在其投毒时由于一时疏忽将其他的调味品当成了毒药，张三投毒不成功，张三是未遂犯。

13.11.3 不论主观主义还是客观主义，它们都要区分不能犯和未遂犯（能犯未遂），因为它们都想给立法上的“思想犯迷信犯不能犯不可罚，未遂犯可罚”各做出自己的合体系解释。我认为结果无价值论的客观主义者张明楷等人给出的关于未遂犯可罚的解释是有问题的，他们用事后评价的“侵害法益的危险”作为未遂犯的结果来论证未遂犯的可罚性。我认为从事后评价来看，未遂犯不具有侵害法益的危险，现实性否定了可能性。因此客观主义要想区分不能犯和未遂犯，只能从事前（或行为时）的评价角度来看，未遂犯具有侵害法益的可能性，而不能犯和迷信犯都不具有侵害法益的可能性。我们可以事前谈论一个行为的危险性，而不能事后谈论一个行为的危险性。事前谈论一个行为是否具有侵害法益的可能性，可作为理论特设站在客观主义立场上用来区分对象不能犯和手段不能犯情形下的不能犯和未遂犯（能犯未遂）：即从事前或行为时看，能犯未遂具有侵害法益的可能性，而不能犯不具有侵害法益的可能性。从行为的事后评价来看，不能犯和能犯未遂都不具有侵害法益的可能性。

13.11.4结果无价值的客观主义者张明楷等人的立场在解释不能犯不具有侵害法益可能性问题上是有说服力的，但客观主义体系在解释未遂犯（能犯未遂）问题上是难以自圆其说的，从构成要件的符合性上讲，未遂犯不符合客观主义思路，同时，用事后判断侵害法益的危险来为未遂犯可罚做论证也是不成功的，危险或危险状态不是未遂行为的实在后果，一个已经完成的未遂行为，谈不上对法益具有危险性，谈不上侵害法益的可能性，现实性排除了可能性。换句话说，客观主义在不能犯不可罚性上是成功的，但在解释未遂犯可罚性上是不成功的，即使从事前判断有助于区分不能犯和未遂犯，但事前判断行为具有侵害法益的危险性，这种危险性不是行为的结果，不能从结果无价值角度论证未遂犯具有可罚性。客观主义应该采纳或承认未遂犯、预备犯和危险犯等制度设置是立法者采纳主观主义思路的产物。相比而言，主观主义者要大度得多，主观主义用人身危险性解释未遂犯是没有障碍的，但对于不能犯和迷信犯难以解释，主观主义者会直接采纳客观主义的立场对待不能犯和迷信犯，承认其不具有侵害法益的可能性，因而不可罚。

13.12 关于迷信犯、愚昧犯和不能犯
13.12.1【案例五】彭某因与基层干部黄某有矛盾而产生了将黄致死致残的念头，遂找到自吹会邪法杀人的罗某，提出要罗用邪法将黄致死或致残，罗满口答应。彭与罗订立了邪法杀人合同，并给了罗酬金。罗得钱后即溜走，后又扒窃作案被抓获，在罗身上搜出杀人合同一份。在讨论此案中，有的认为彭某已构成故意杀人罪，应按杀人未遂处罚。

13.12.2【案例六】李某与他人通奸后，遂起谋杀本夫孙某之心。李听说头发能毒死人，把一小把头发剪成米粒长，拌在饭菜里企图毒死孙某。孙吃饭时发现饭菜里有头发，没有继续吃下去。后经告发将李某逮捕。经鉴定，头发系无毒物，不会致人死亡。孙也吃下去一些头发，对身体并无不良影响。

13.12.3 案例五是迷信犯，案例六是愚昧犯，有学者认为迷信犯欠缺犯罪故意，赵秉志认为迷信犯和愚昧犯都欠缺犯罪行为（赵秉志认为迷信犯的行为属于犯意表示，不是犯罪行为），我认为迷信犯和愚昧犯既不欠缺犯罪故意，也不欠缺犯罪行为，只不过其行为不可能侵害法益，站在客观主义立场上看，属于不能犯，不可罚。

14、关于教唆未遂问题。
14.1【案例七】当张三教唆李四杀人，李四没有实施杀人行为。

14.2 按照客观主义观点，李四未实施杀人行为，张三教唆意图就没有得到实现。如同张三有杀人意图但一直没有实施杀人行为，不能给张三定故意杀人罪一样，客观主义者认为张三不成立故意杀人罪（教唆犯）。有学者从共犯从属性的客观主义立场认为:坚持客观主义意味着在正犯没有实行行为的时候，就不能处罚共犯，否则即是主观主义。主观主义者认为张三具有教唆他人杀人的意图，并实施了教唆行为，具有主观恶性和人身危险性，尽管李四没有按照张三的教唆实施杀人行为，也应该处罚张三。主观主义者主张张三的教唆犯既遂，按照故意杀人罪（教唆犯）惩处。

14.3在此，都能自圆其说，很难说客观主义还是主观主义更討立法者喜欢。如果刑事政策是严厉打击教唆犯，正如曾经我国专门设立“传授犯罪方法罪”以严厉打击对未成年人犯罪的教唆行为，那么立法者可能会倾向于主观主义立法，把教唆未遂作为犯罪行为加以打击。事实上，我国刑法总论是这样规定的：《中华人民共和国刑法》第二十九条 第三款：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。可见，我国刑法立法上取主观主义立场。其实，这是一个价值取向问题，不存在主观主义立场或客观主义立场谁更正确问题，也不存在共犯的从属性说或独立性说谁更正确问题。如果恐怖活动猖獗，人心自危，行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合，按客观主义的共犯从属性理论，被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆者就无法定罪处罚，立法和司法难以放纵这类危险的犯罪发生，自然会倾向于采取主观主义立场。比如，俄罗斯联邦刑法典第34条第5款规定:“如果实行犯未将犯罪行为实施完毕，不影响其他共犯承担犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。行为人没有成功地教唆他人实施犯罪，不影响教唆犯承担犯罪预备的刑事责任。”

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