[ 温跃 ]——(2024-1-2) / 已阅1037次

6.3 确实，如果不法侵害已经结束，防卫人由于慌张恐惧而误以为不法侵害没有结束而给予不法侵害人打击，属于事后防卫吗？德国法对此认为构成防卫过当，但“不罚”。最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》里这样表述：“对于防卫人因为恐惧、紧张等心理，对不法侵害是否开始或结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一的原则，依法做出妥当处理”。可见，两高和公安部对此也没有想清楚到底该怎么处理。所谓“依法做出妥当处理”是指故意伤害？故意杀人？过失致人重伤？量刑时给予优惠？还是仍然视为正当防卫？昆山于海明反杀案，不法侵害人刘海龙用砍刀背面打击于海明，在砍刀脱手后，于海明捡起砍刀，刘海龙逃向自己的车子方向，于海明追过去砍死了刘海龙。当于海明捡起砍刀，刘海龙逃窜时，刘海龙的不法侵害结束了吗？有人说刘海龙可能去车上拿其他凶器继续不法侵害于海明，所以刘海龙的不法侵害没有结束。这是事后为了给于海明脱罪的推测，如果刘海龙车上并没有任何凶器可供使用，如果于海明因为前面被无辜暴揍而慌张恐惧误以为刘海龙还会拿凶器，而追上前砍杀刘海龙，于海明这个认识错误会导致什么结果呢？故意杀人量刑时优惠？过失致人死亡？事实是昆山检方以于海明属于正当防卫而不起诉。可见，由于两高和公安部也没有想清楚如何处理，所以，实务中就仁者见仁智者见智了。按照德国刑法33条属于防卫过当，不罚。我不认为德国法的制度设计特别好，但两高公安部的文件“依法做出妥当处理”实在不清不楚。

6.4 其实，不仅在恐惧紧张情形下对不法侵害是否结束容易发生认识错误，有的情况下冷静的旁观者也无法判断不法侵害是否结束。

6.4.1 张三举刀把李四砍得满脸鲜血，然后张三丢掉屠刀立地成佛，表示战斗已经结束，
张三的不法侵害结束了吗？李四能否对张三进行合法攻击？这里张三的不法侵害是否结束取决于张三是否具有真实的放弃不法伤害的意图，即使张三真有放弃不法侵害的意图，李四当时场景下是否应该相信张三确实放弃了不法侵害？对这种情况，最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》是如此表述的：“对于不法侵害虽然暂时中断或被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。”主动放下屠刀或被夺取屠刀的不法侵害人，随时都能够恢复不法侵害的意图，即所谓的“诈降”的可能性总是存在的，取决于不法侵害人的主观意志，继续实施侵害的现实可能性也总是存在的，难以彻底排除的。也许不法侵害人转身又掏出了一把刀或枪，好莱坞的“英雄”潇洒地转身离去，却被不法侵害人从背后再次放倒。好莱坞的“英雄”是否应该在不法侵害人头上再补一枪，以彻底杜绝不法侵害人继续实施侵害的现实可能性？让防卫人现场准确地判断出不法侵害人是否真实放弃不法侵害，是否不具有继续实施不法侵害的现实可能性，是荒谬的。即使是冷静的旁观者也无法准确判断不法侵害是否已经结束的。

6.4.2 北大陈兴良对此问题的解决方案是：“不法侵害正在进行的判断应该以防卫人的利益保护作为优先考量。”也就是说，不法侵害是否已经结束，不是客观状态，而是从有利于防卫人角度出发，能够使得防卫人脱罪的，就认定不法侵害正在进行。清华大学的周光权显然不同意陈兴良的上述观点，他认为“优越利益保护论可能与我国刑法第20条所规定的不法侵害正在进行相冲突，因为不法行为何时发生，防卫行为何时作出并不最重要 ，只要防卫行为可以保护优越的利益就足够了 。”显然，陈兴良试图淡化正当防卫的“不法侵害正在进行”的要求，以保护防卫人优越的利益作为正当防卫正当化的根据，但他直接以维护防卫人优越的利益作为不法侵害是否正在进行的判断标准，过于粗鲁和强词夺理了。周光权以刑法第20条上的用语“不法侵害正在进行”为由作为反对陈兴良的优越利益保护说，看似固守法条，实则无益于解决不法侵害是否结束的理论困境。

6.5 我认为不法侵害是否结束问题，如果防卫人没有任何防卫行为，从结果上看，是个客观事实问题，即不法侵害人最终确实没有再作出新的不法侵害行为。但是如果防卫人进行了防卫行为，不法侵害是否结束就是个不可事后验证的主观推测问题，即防卫人或冷静的旁观者或事后审判的法官推测不法侵害人当时是否有意愿并有能力继续进行不法侵害？这种主观推测结合个案的行为类型和具体情境，完全是仁者见仁智者见智且事后无法验证其真假。而不法侵害是否结束又直接决定着防卫人成立正当防卫还是故意伤害或故意杀人。当立法规定不法侵害“正在进行时”才可以进行正当防卫，这实际上限制和剥夺了大多数场景下的防卫权。与其无聊地讨论构想不法侵害是否结束的若干种情形或判定标准，不如好好地反思一下正当防卫制度如何鼓励公民制止不法侵害。想当年在刑法中添加特殊防卫权时，就有很多人担心特殊防卫权被恶意使用。这么多年的司法状况是：特殊防卫权不是被恶意使用了，而是被高高闲置了，广大民众的心态是多一事不如少一事，装个怂吃个眼前亏总比回击后蹲监狱要好。要想制止不法侵害，必须要给受到不法侵害的人回击的权利，这种权利不能局限于“不法侵害正在进行”，也应该包括受到不法侵害之后。因此，我认为正当防卫理论和立法应该摆脱“不法侵害正在进行”的要求，不以制止不法侵害为必要，正当防卫的正当化根据是法律授权的私力救济，允许防卫人“当场”对不法侵害人进行私力惩罚，这种惩罚本身也是保护防卫人自身的人身安全，具有预防不法侵害人再犯的特殊预防的功能，同时也是预防其他潜在不法侵害人实施不法侵害的一般预防的功能。换句话说，用“当场”替代“不法侵害正在进行”，在不法侵害的当场，防卫人进行的防卫行为均属于正当防卫。“当场”包含不法侵害行为结束后持续的一个合理“射程”。“当场的”私力救济惩罚不法侵害的行为是否方式或力度上过当？那是另一个问题。

6.6 清华大学的张明楷曾经从被害人承诺角度谈到类似的问题。当张三出手伤害李四时，可以视为张三承诺李四也可以伤害他。张明楷认为李四如果回击打伤了张三（轻伤以下），公权力根本就不该过问，属于被害人承诺免责范围。

6.7 我认为面对不法侵害，防卫人具有当场回击惩罚不法侵害人的权利 ，而不用考虑不法侵害行为是否已经结束。如果战场上规定只有敌人对你开枪时，你才有权开枪回击，那是极其荒谬的。在战时，战士均有权杀敌。哈马斯杀害了1400多名犹太人，以色列政府对巴勒斯坦的狂轰滥炸是在哈马斯杀害犹太人事后，而不是“正在进行时”。以色列政府的行为属于自卫行为吗？显然是的，自卫行为不该要求必须是不法侵害正在进行时。以色列政府的自卫行为是否过当？巴勒斯坦哈马斯组织杀害了1400左右的犹太人，而以色列政府反击时已经杀害了17000多名巴勒斯坦人，且还不罢手从而引发世界舆论的谴责。尽管社会政治上的“正当防卫”概念不完全等同于法律上的“正当防卫”，但把正当防卫局限于“不法侵害正在进行”确实不必要且难以认定，违背“正当防卫”概念的社会通行含义和人们的直觉。是时候放弃法律中正当防卫概念的“不法侵害正在进行”的含义了。

6.8 “不法侵害正在进行”既包含事后防卫，也包含事前防卫。通常强调不法侵害进行时，是指不法侵害已经结束后的防卫行为是否构成故意伤害罪或故意杀人罪。事前防卫归属于犯罪一般争议不大，通常的正当防卫一般是不法侵害已经开始后的状态。特殊情况下针对不法侵害是否开始也会发生争议。张三威胁要杀害李四，并买刀回家磨刀霍霍，张三的不法侵害行为开始了吗？李四能否先下手为强杀害张三？李四成立正当防卫吗？一般认为李四不成立正当防卫。但李四如何私力救济呢？有保护自身安全的救济途径吗？李四去派出所控告张三要杀害他？张三还没有实施杀人行为，派出所如何惩治张三？派出警察24小时守候保卫李四？等张三杀人得手了，警察再出动惩治张三，对李四有实质意义吗？李四先下手为强杀害张三成立故意杀人罪，这种情境不是逼迫李四成为罪犯吗？最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对此表述是：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”。“形成现实、紧迫危险的”是指具有“现实的、紧迫的”危险状态，而不是真实发生了不法侵害。如果这时可以进行正当防卫，意味着如今两高公安部允许进行“事前防卫”。扬言并买刀后磨刀霍霍甚至踩点了，属于“现实的、紧迫的”危险状态吗？我国刑法对预备犯以不处罚为原则，处罚为例外。公权力都不轻易处罚预备犯，私力救济的正当防卫制度允许对预备犯事前防卫？“现实的、紧迫的”危险状态是指危险犯？“现实的、紧迫的”危险状态是指不法侵害实施前的危险状态，是认定不法侵害行为“开始”的考量因素，充其量是犯罪的预备阶段，不该与刑法危险犯的危险状态相混淆。

6.9 因此两高《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”的表述是不严谨的，容易误导人们实施“事前防卫”。准确的表述是：不法侵害行为着手后，可以进行正当防卫。不同的侵害行为，刑法上对“着手”的认定不同，但着手前的预备行为即使形成“现实的紧迫的危险性”，也不可以实施正当防卫 。换句话说，不能以“现实的、紧迫的危险性”作为不法侵害开始的标准，而是应该以不法侵害行为的“着手”作为不法侵害的开始。

7．防卫意图作为正当防卫的要件是没有问题的，以此区别正当防卫与防卫挑拨。防卫挑拨是欠缺防卫意图实际上出于故意伤害或故意杀人的意图 。

7.1把防卫意图作为区分正当防卫与互殴的依据是错误的。互殴双方固然具有伤害对方的故意，这点在双方“约架”的互殴中非常明显。正当防卫时防卫人也具有伤害对方的故意，防卫人是通过故意伤害对方达到当场制止不法行为和惩罚不法侵害的目的，因此“看行为人在主观意图上是为了防卫合法利益还是故意不法侵害他人”是无法区分正当防卫和互殴的。临时打斗的场合，先动手的一方应认定为实施不法侵害行为，后动手的一方应认定为具有防卫意图、实施正当防卫的行为。后动手的一方显然也具有伤害对方的故意，防卫的故意与伤害对方的故意并不矛盾，要实施防卫行为必然要实施故意伤害对方的行为，通过伤害对方达到防卫的目的。以防卫人具有伤害对方的故意而认定为互殴，从而对双方都按照故意伤害罪定罪处罚，纯属概念混乱，思路不清。动手的先后顺序是认定正当防卫行为的关键。谁先引发矛盾、谁制造矛盾升级、谁对于冲突有过错、是否使用或准备凶器、是否纠结他人？等等都不足以认定互殴，不足以否定正当防卫的成立。当一方先动手时，对方没有避让、保持克制的义务，法无须向不法让步，对方有回击对方不法侵害的权利，对方的回击应该成立正当防卫。两高和公安部在《指导意见》中的表述：“一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”是错误的。因为其设定了在一方先动手情况下，另一方具有回避克制的义务，不该立即回击，否则就不被认定为“防卫行为”，不被认定为具有防卫意图。

7.2对正当防卫行为再防卫构成故意伤害或故意杀人。正当防卫行为是合法行为，对合法行为不得正当防卫，正当防卫只能对不法侵害进行。不法侵害行为不需达到犯罪程度，只要达到违法程度即可对其进行正当防卫。

7.3 因琐事发生争执，如果争执中一方“疯狂谩骂、诋毁和人格侮辱”构成非法严重侵害他人尊严，我认为对方有权动手实施正当防卫（参见本文10）。谩骂的一方动手回击不成立正当防卫，而是实施进一步不法侵害。

8．对于无责任能力者和精神病人能否进行正当防卫？学界和实务界意见并不一致。

8.1人民大学冯军认为：“对无责任能力者和精神病人，只能进行防御性紧急避险，而不能进行正当防卫。”社科院大学的林维认为：“无责任能力状态的精神病人仍然可以成为正当防卫的前提。当无责任能力的精神病人、未成年人实施不法侵害时，防卫人与侵害人之间的稳定法律关系就被破坏了，被动遭受侵害的一方就主动取得优越地位，可以在不需要确认责任状态下取得正当防卫的权利。”华政的于改之认为：“对于儿童、处于无责任能力状态当中的精神病人和严重醉酒的人实施法益损害行为，是能够进行正当防卫的，这样才能与《刑法》第18条中对“醉酒的人的犯罪，应当负刑事责任”的规定保持一致。” 最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对此的表述是：“明知侵害人是无刑事责任能力或者限制责任能力的人，应当尽量使用其他方式避免或制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”

8.2 我认为正当防卫的前提是存在“不法侵害”，这个“不法侵害”必须是真实存在的，不然就是假想防卫。不法侵害的实施主体无责任能力或限制责任能力，不影响不法侵害的客观存在，只是主体依法免责而已。因此，人民大学的冯军认为不该对无责任能力或限制责任能力人进行正当防卫，缺乏法理依据。两高和公安部在《指导意见》中出于慎重起见，也为了保护未成年人和无责任能力的精神病人，对其进行正当防卫前，要求先选择其他途径规避和制止不法侵害，是合理的。

9．我国刑法允许对不法侵害财产的人实施正当防卫。换句话说，立法准许以攻击伤害不法侵害者人身的方式私力救济财产利益的损失。

9.1 人身损害往往很难事后弥补，即使获得金钱赔偿也不能使得死者再生或让身体恢复机能。立法对侵害生命或健康的人进行正当防卫是合理的，必要的。

9.2 财产损失一般都能事后得到弥补，即使侵害人无财产赔偿也能通过法院判决获得债权。不法侵害财产权紧急情况下可以通过报警、诉讼保全等方式避免财产的流失。毕竟像纵火等侵犯财产权又危害公共安全的需要正当防卫的不法侵害行为数量并不多。如果广义地允许对不法侵害财产权行为人进行正当防卫，会导致为了经济利益而损害生命健康，毕竟人类社会应该以生命健康为重，生命健康的价值高于财产利益。立法上不该鼓励为了财产利益牺牲生命健康。

9.3 因此，我认为对于不法侵害财产利益的行为人原则上不得进行正当防卫（特殊情形可以立法列举出来，比如强拆涉及非法侵入公民住宅行为，不仅仅是侵犯财产行为，对非法侵入公民住宅行为应该允许进行正当防卫的。），事后交由法治公权力进行救济。其实，司法实务中也很少出现对不法侵害财产利益的进行正当防卫的案例。现行立法容易让别有用心的人利用正当防卫制度以保护财产不受侵犯的名义，故意加害他人。如张三砸李四的汽车，李四把张三打成重伤，构成正当防卫吗？在不法侵害财产的正当防卫案件中，如何认定防卫过当？损坏多少钱的财产可以把不法侵害者打成重伤？或打死？造成一个亿的损失或能够阻止造成一个亿损失的不法侵害，就可以打死对方而不防卫过当？

10．我认为正当防卫的“不法侵害”的对象应该扩展到“疯狂谩骂、诋毁和人格侮辱”。
打一拳与疯狂谩骂、诋毁和人格侮辱相比，后者对人身权的侵犯更甚。对人的尊严的不法侵害应该纳入正当防卫的范围。

10.1轻视忽视人格尊严的法治，实质上是把人当成动物来保护，没有伤害肉体就不构成不法侵害，好像人没有尊严可言。

10.2 不法侵害人格尊严情节严重的，给予正当防卫时如何把握正当防卫的限度和界限？如果有人当着你的面用污秽不堪的言语侮辱你妈或你妻子，朝你妈或你妻子脸上吐口水，甚至动手猥亵你妈或你妻子（猥亵不是特殊防卫对象的强奸），作为男人你会持刀捅向不法侵害人吗？这种行为属于正当防卫吗？属于防卫过当吗？这种情形下正当防卫的界限在哪里？于欢案是把不法侵害人身自由纳入正当防卫的范围，同时也是把不法侵害人的尊严纳入正当防卫范围的司法判例。在母子长时间被剥夺人身自由、被殴打且眼见其母被严重人身侮辱的情形下，于欢拿起桌子上的水果刀刺向不法侵害人，导致一人死亡，两人重伤，一人轻伤的结果。二审判决认定于欢行为属于防卫行为，防卫过当，由一审故意杀人罪改判故意伤害致人死亡罪，减轻量刑由无期徒刑改判5年有期徒刑。在自由被剥夺和严重人身侮辱的情况下，于欢如果造成一重伤，一轻伤的后果，属于防卫过当还是正当防卫？如果造成两人轻伤呢？由此可见，防卫过当与否立法上不可能给出明确的文字标准，针对个案由法官综合各方面情况通过内心确信来认定，这是仁者见仁智者见智的，所以张明楷等人主张遵循反民主原则多数服从少数。法律的事实需要通过证据来显示，所有证据都是需要通过法官自由心证、内心确信后采信，换句话说，法律的事实实际上是裁判者采信的结果，是裁判者视角认可的东西。出现仁者见仁智者见智是非常正常的，最后通过正当程序按照合议庭规则给出最后司法认定。这个世界上不存在脱离人的视角的“客观真实”的法律事实。既然是法律事实，就是由人的纠纷产生的，法的社会功能是通过明确法律事实，找到对立双方共同的话语平台，公平正义地解决人与人之间的纠纷。

11.于欢案二审判决书中有一段表述：“杜志浩一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱秀明等进入接待室前，杜志浩一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏银霞夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体中突，当民警警告不能打架后，杜志浩一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜志浩一方也没有人对欢实施暴力还击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重”。

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