[ 温跃 ]——(2024-1-2) / 已阅966次

论正当防卫
作者：温 跃 （20231215）

1.现代刑法以排除私力救济为己任，然法治救济的滞后性、效率的低下、损害补偿的不到位，均对受害人不利。赋予受害人一定条件下的私力救济权利，不仅同样能够实现特殊预防和一般预防的社会目的，而且有助于实现社会正义和惩恶扬善。正当防卫正是这种制度设计。

2．私力救济本身具有两种功能：制止犯罪和惩罚犯罪。就正当防卫行为来看，这两种功能有时是合二为一的，既制止了正在进行的不法侵害，同时也惩罚了不法侵害人。顺便说一句，私力救济中的惩罚不法侵害人也能起到特殊预防和一般预防的社会作用。

3．问题是在正当防卫行为中，如果防卫手段方式力度等过当，超出了制止正在进行的不法侵害所需，实质上成为了对不法侵害行为人的惩罚。在制度设计层面，如何对待这种私力惩罚行为？

3.1 一种思路和做法是全面否定超出制止不法行为必要的私力惩罚行为，防卫过当或不适时防卫都作为故意伤害或故意杀人处理。这种思路会长期纠缠在防卫行为的合理界限和不法侵害是否已经结束的困境中。

3.2 另一种思路是不以制止不法行为必要为限，超出部分以各种理由给与合法化处理。

3.2.1我国的《97刑法》第二十条第二款直接规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，也就是说未明显超过必要限度的防卫行为或明显超过必要限度但没有造成重大损害的防卫行为，尽管已经超出制止不法侵害的必要，但仍然视为正当防卫，相当于承认私力救济的惩罚功能。第三款的特殊防卫权的设定，更是承认私力救济的惩罚功能可以脱离制止不法侵害的必要。

3.2.2英国的正当防卫制度来源于一个古老的格言：“一个人的家是自己的城堡”，他在家中享有极高的防卫限度，实际上制度性承认其拥有超出制止犯罪必要的惩罚不法侵害人的权利。

3.2.3德国刑法第33条规定，如果行为人出于慌乱、恐惧或惊吓而逾越正当防卫的界限，不罚。换句话说，德国刑法对于一部分防卫过当行为，不作为正当防卫对待，但采取“不罚”策略容纳之。值得注意的是德国刑法第33条适用于防卫不适时，即防卫人出于慌乱、恐惧或惊吓，明明不法侵害已经结束，而防卫人误以为没有结束而仍然进行防卫造成不法侵害人损害的。

4．防卫过当是各种正当防卫理论和实务逃脱不了的坎。如何认定防卫过当？如何定罪处罚防卫过当？

4.1 最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定：

4.1.1认定防卫过当应当同时具备明显超过必要限度和造成重大损害两个条件，缺一不可。

4.1.2立足防卫人防卫时所处处境，结合社会公众一般认知，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

4.1.3造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。

4.2 由于认定防卫明显超过必要限度尽管强调以社会公众一般认知为标准，但在实务操作时仍然会出现仁者见仁智者见智的主观差异，如同以色列政府对巴勒斯坦人的反击是否超过必要限度而防卫过当了，世界各国及其民众出现仁者见仁智者见智的差异。因此有不少学者给出反民主原则进行认定。最高法院研究室的周加海认为应该以“多数服从少数”的方式来判断是否明显超过必要限度。即合议庭法官中两个人认为明显超过必要限度，而一个法官认为未明显超过必要限度，判决认定未明显超过必要限度，即属于正当防卫。张明楷认为：“关于明显超过必要限度的判断问题，还是应当考虑少数的意见，比如在15个检委会委员中，有5人认为防卫不过当时，就不能认定成明显超过必要限度”。周加海和张明楷之所以持有这种反民主法则，是因为合议庭或检委会在目前中国倾向于从严从重打击刑事犯罪的维稳角度，更会倾向于认定防卫过当。值得注意的是多数服从少数的反民主原则，与合议庭议事表决法定按照少数服从多数原则相冲突。

4.3德国法从防卫人心理角度给与防卫过当不罚的制度设计值得借鉴。人民大学冯军认为：“刑法第20条第二款应该修改为：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻处罚；如果防卫人由于惊吓、恐惧、紧张或者仓促而明显超越必要限度造成重大损害的，应当免除处罚”，可见，冯军是主张采取德国刑法的“防卫过当但不罚”处置模式的。在“惊吓、恐惧、紧张或仓促”情形外，冯军坚持正当防卫限于制止不法侵害之必要说。冯军认为：“当防卫人占据绝对优势时，只要他的行为对制止不法侵害而言是不必要的且为刑法所禁止的，就是过当行为。”

4.4我国刑法中对之采取“不明显超过必要限度（不仅要考虑不法侵害已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫性和现实可能性）或未造成重大损害的（特指重伤、死亡），仍认定为正当防卫”的制度设计，更结合特殊防卫权，实质上扩大了正当防卫的认定范围，否定了以制止不法侵害为必要的限制。

4.5 最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》里也侧重于防卫人的心理因素，强调“要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人”，确保量刑适当公正。可见，目前我国司法实务部门对防卫人处于紧迫状态和紧张心理造成的防卫过当，不是采取德国法的“不罚”，而是在量刑时适当酌定减轻，实务中很少对紧迫状态和紧张心理的防卫过当适用免除处罚，而是直接认定防卫行为没有超出必要限制因而属于正当防卫行为。（参见最高检发布的正当防卫典型案例《江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案》）

5．人民大学的陈璇也同冯军一样主张参照德国刑法对紧迫状态和紧张心理造成的防卫过当采取“不罚”的处置，但陈璇给出的理由与冯军不同，陈璇从误判特权角度对德国刑法第33条进行法理解释。

5.1 陈璇认为：“当行为人对侵害的存否发生误判时，由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突，因此 否定行为人享有误判特权。（即假想防卫不享有误判特权，不成立正当防卫）”“当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时，由于利益冲突的出现可归责于受损方，且行为人对误判没有过错，因此在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权，受损者有义务对此予以容忍。（即德国法的防卫过当但不罚）” 其实，陈璇和冯军都是想参照德国法对紧迫状态和紧张心理引发防卫过当的情形给于刑事上的容忍和不罚。

5.2我认为我国刑法把“未明显超过必要限度”或“未造成重大损害”的防卫过当行为直接划入“正当防卫”的范围，是明智的、值得赞扬的立法。

5.3对于“明显超出必要限度且造成重大损害”的防卫过当行为，如果是出于惊吓、恐惧、紧张或者仓促引发的，免除处罚；如果是出于泄愤和报复等其他原因，减轻处罚。这样的立法会引发如下的困境：防卫过当是由于紧迫状态和紧张心理误判导致还是出于泄愤和报复导致？大多数防卫人都会主张防卫时处于紧迫状态和紧张心理，如果认为绝大多数正当防卫都是在紧迫状态和紧张心理下进行的，因此，绝大多数防卫过当都“不罚”了。要想认定出于泄愤和报复导致防卫过当，几乎不可能或难度很大，正如要想否定防卫时不处于紧迫状态和紧张心理难度也很大。

6．防卫不适时也是各种正当防卫理论和司法实务绕不过的坎。

6.1 且不谈德国法把防卫不适时当成防卫过当的一种情形，在德国法33条下给予“不罚”的优惠待遇，我国刑法中防卫不适时分为事前防卫和事后防卫，两种情形均不认可为正当防卫，而是直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的。

6.2 不法侵害已经结束，防卫人采取防卫行为称为事后防卫。不法侵害是否结束？看似一个事实问题，实际上一个认识问题和心理问题。这涉及到不法行为人的心理状态，他是否主观上放弃了不法侵害？他是否确实丧失了不法侵害的能力？学者们对此多从防卫人在慌张恐惧的情形下是否能够准确地判断出不法侵害已经结束。

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