[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已阅1786次

(一)作品;
(二)发明、实用新型、外观设计;
(三)商标;
(四)地理标志;
(五)商业秘密;
(六)集成电路布图设计;
(七)植物新品种;
(八)科学发现;
(九)法律规定的其他客体。
【说明】只是将《草案》对知识产权的分类修改为对知识产权客体的分类。
第5-13条 民事主体依法对他人的行为享有权利，包括管理权、监护权、被赡养权、被抚养权、被服务权等权利。
【说明】他人权的客体是他人的行为，也仅包括他人的行为，而不包括他人的人身。他人权是一种量大面广的权利，大量的合同权利属于他人权——对方当事人应当为或不为某种行为。因为他人也是民事权利的主体，享有人身权和自由权，故支配他人行为须于法有据。先占利益中不包括他人行为。
第5-14条 权利的边界是法规范的禁止性规定、社会公序良俗和他人的权利。
【说明】明确权利的边界，使设定权利和行使权利都有了一定的限制。虽然在基本原则中已经对于民事活动作了相似的规定，但为了强调设定权利和行使权利的受限性，在此再一次作出规定。
第5-15条 民事主体不得主动且直接侵害他人的显性权利。
显性权利是指能够为一般人所感知的权利。
【说明】1、民法应当对最一般的民事义务作出规定，就是不得侵犯他人权利——大致是这个意思，但这样的表述是不准确的。《草案》第九条规定“民事主体的人身、财产权利和其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”什么是侵犯？《草案》并没有解释。如果理解为故意侵害，“不得故意侵害他人权利”，当然是对的，但如果将此表述作为一般义务，是否违反义务则不易衡量，主观上的东西在有些情况下是无法确认的；况且法律规范的是行为，对精神层面的要求可以作为道德义务，而不能作为法律义务。如果理解为非法侵害，那么对“非法”也要作出解释，否则，这样的规定是无法执行的。虽然非法侵害他人权利，在个案中可以根据具体情况作出判定，但法律还是应该对于“不得非法侵害他人权利”这个最一般的义务做出清晰准确的表述。2、不得主动且直接侵害他人的显性权利，为民事主体的最一般的义务，即所有的民事主体在任何情况下都必须负担的义务，或称结果回避义务。违反结果回避义务，没有免责事由的，就要承担相应的法律责任。权利可分为显性权利和隐性权利。显性权利即能够为一般人所感知的权利，隐性权利则相反。“主动侵害”是指侵害人以积极行为的方式侵害处于被动状态的他人显性权利。甲用木棒击打乙，甲是主动侵害；甲把木棒放在地上，乙被绊倒了，甲的行为不是主动侵害。“直接侵害”是指侵害人以自己的行为直接作用于受害权利并导致其损害，即作为损害直接原因的侵害。上述民事主体一般义务的表述，使“不得侵犯他人权利”的模糊表述变得清晰和准确。民事主体自觉履行该义务时，就会将该义务转化为“不得故意侵害他人权利”。日本学界也将侵权归责中的义务统称为“结果回避义务”，违反结果回避义务即为过失；英美法中，把直接暴力侵害“trespass”认定为侵权行为。结果回避、直接暴力侵害和主动且直接侵害他人的显性权利具有类似的意义。3、明确民事主体的一般义务具有重要意义。一是有利于一般义务观念的宣传和普及；二是有利于强化对公众行为的义务约束；三是有利于厘清民事主体间行为自由的关系；四是有利于侵权归责的分类。
第5-16条 由于他人无因管理而受益，管理人请求的，应当向管理人支付必要费用。
【说明】和《草案》第一百一十八条“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用” 等效，区别只是本条规定的是无因管理受益人的义务，而《草案》规定的是管理人的所谓“请求权”。“无因管理”比较容易理解，也不易产生歧义，故不作解释。
第5-17条 没有合法根据取得利益,知悉该利益所有人的，应当向所有人返还不当得利。
【说明】和《草案》第一百一十九条等效。道理类推前条。这也是对先占的一个限制。
第5-18条 民事主体应当自觉履行所负义务，不得以不知悉法规范为理由拒绝履行义务。
【说明】民间有“不知者不为过”一说，但知悉不是负担义务的要件。立此法条是为了提倡学法和自觉守法。
第5-19条 违反国家或者单位设定义务的，有权国家机关或者单位可以要求其履行义务，并依法予以处罚。违反约定义务的，对方当事人可以要求其履行义务，并依约定予以处罚。
【说明】本条是关于义务的执法约束力的规定。国家设定的义务，有关的国家机关可以要求违反义务者履行相关义务，并视情况依照职权予以处罚。（由于许多问题在理论及立法上尚未解决，国家对义务的约束力尚有空缺、乏力之处。）如果是单位设定的义务，约束方式类推国家设定的义务。合同当事人之间的权利义务为对应关系。要求对方履行义务，是权利人之合同权利的体现。对不履行义务的处罚权，则需要通过协议设定，即通过设定违约金，赋予对方不以权利损害为要件的违约处罚权。本建议稿中的民事责任以权利损害为要件，民事责任即损害赔偿责任。
第5-20条 法律对特定人群的权利义务有特别规定的,依照其规定。
【说明】本章规定的权利义务都针对一般人而言，但特定人群有特定的权利和义务。《草案》只规定了未成年人等弱势群体，本条规定的“特定人群”既包括弱势群体，也包括其他具有特殊身份的人；《草案》只规定了权利，本条将权利义务一并规定。
三、对第八章《民事责任》的修改意见
（一）对第八章的评论
第一百七十一条 民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务。
民事主体不履行或者不完全履行民事义务的,应当依法承担民事责任。
【评论】1、《草案》第九条已规定：“民事主体行使权利的同时,应当履行法律规定的或者当事人约定的义务”，在《民事责任》不宜再重复规定。2、如果民事主体所负的义务由“法律规定或者当事人约定”所涵盖，那么，此处“法律”就应当包括当事人约定以外的所有法规范。本法中使用“法律”一词的地方很多，但其内涵和外延并不一致。 3、独立的看，本条第二款规定“不履行或者不完全履行民事义务”为民事责任的要件之一，要“依法承担民事责任”，并没有错。但如果是在其他法律中，如此表述尚可，因为应当依照民法的规定承担民事责任。但在《民法总则》的《民事责任》一章中，仍然规定“依法承担民事责任”，本章又没有责任构成的其他规定，只能依据《侵权责任法》和《合同法》的相关规定承担责任。《民法总则》中单设《民事责任》一章，却没有民事责任的一般规定，即责任构成，有点匪夷所思，只能得出立法者无力提炼出民事责任一般规定的结论，不知然否？
第一百七十二条 二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。
【评论】本条规定按份责任人如何分担责任。但是，按份责任如何确定，本章没有规定，说是“依法”，但《民法总则》的《民事责任》一章不规定，却还要依据下位法，这样的法条还有意义吗？
《侵权责任法》规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”如果不能抽象出比上述规定更一般的规则，那就把该规定作为一般规则，或者干脆就不设本条。
第一百七十三条 二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人根据各自责任大小确定责任份额;难以确定责任大小的,平均承担责任份额。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
【评论】和上条同理。本条规定连带责任人如何承担和分担责任，但是，如何确定连带责任却要由下位法规定，似乎本末倒置了。
第一百七十四条 承担民事责任的方式主要有:
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换;
(七)继续履行;
(八)赔偿损失;
(九)支付违约金;
(十)消除影响、恢复名誉;
(十一)赔礼道歉。

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