[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已阅1679次

旧文首发。
前些年做了一些法学理论方面的研究，后来因故终止了。
中国民法的理论研究及立法工作均起步较晚。上世纪改革开放前，我国学习、接受的是苏联的民法理论，基于当时的非法治环境，水平当然不高。改革开放后，逐步学习、接受了西方尤其是德国的民法理论。1986年制定的《民法通则》，主要是基于实际需要，从理论准备上来说，则是相当仓促的。已有的东西依然还在，新学习的东西又不能完全消化吸收、融会贯通，如此新旧理论堆积在一起，虽有体现中国特色的创新之处，但各种理论相互掣肘以及总体逻辑架构不严谨仍然是清晰可见的。其后的三十年，随着市场经济的快速发展，各行各业都被高度商业化了。民法学者们也多是走急功近利之路，把国外现成的东西拿为己用，不求甚解，更遑论批判创新。随着学、官一体的学术寡头的形成，理论上的批判创新氛围被进一步压抑，少有人愿意为了理论上的批判创新而长期坐冷板凳。占主导地位的民法学家，虽然法学知识量大面广，著述颇丰，但都不具备批判创新的思维能力。由这些人主持编撰的《民法总则》，在民法基本理论及逻辑架构方面，和《民法通则》相比并无大的改进，有些地方的混乱程度则有过之而无不及。如在《民事权利》一章，《民法通则》规定了财产权、债权、知识产权、人身权四大类，逻辑上已有些问题，而《民法总则》罗列、堆积了二十余种不同称谓的权利，其中不乏包含、交叉和重复，其逻辑混乱到了无以复加的地步。
法学思维需要严谨、周全，法学家应当具备扎实的逻辑学理论功底和高水平的逻辑思维能力。逻辑学为西学之萃，却是中国传统学术里最缺少者。尤其令人担忧的是，现在相当多的做法律工作、搞法学研究的人不通形式逻辑，甚至那些民法理论的头面人物，其著述中的逻辑错误也比比皆是。《民法总则》（草案）就是一个例证。《民法总则》（草案）（二次审议稿）第一、五、八章共计41条，我修改了40条，其中不乏低级的逻辑、语法上的错误。法律编撰上的逻辑瑕疵，必然导致法律矛盾和漏洞。如此不周全的立法，无法适应建设高水平法治社会的需要。
权利、义务、责任是民法的构成要素，三者及其相互关系是民法理论的基本问题。一部民事法律，除了少量的技术性规范外，就是规定民事主体在一定情况下的权利、义务、责任。形象地说，权利、义务、责任及其相互关系的理论构建了民法的框架，而有关权利、义务、责任的具体规定则是民法的填充材料。
笔者已基本搭建起的新民法理论的框架。在下文《修改意见》中，理论创新点主要有：重新对权利进行分类，使权利的外延具有周延性；设立扩大的先占权，将人的全部合法利益纳入权利范围，使权利的边界更加明晰；明确表述所有民事主体的一般义务，有助于促使义务观念深入人心；以权利-义务、救济权-责任构建新的民法逻辑框架，彻底摒弃债权理论；将合法有效的合同纳入法规范，消除所谓的责任竞合；以过错行为责任作为统一的民事责任的归责原则；重新界定民事责任的内容与形式；提炼出举证义务的一般规则；等等。
衡量上述理论及立法建议是否有道理，不是取决于民法学术权威的意见——他们将根据自己的知识体系和思维方法去衡量和评价，而是要看其是否具有逻辑自洽性，以及与现实生活是否相符，即用现实生活的情形和案例去验证相关法条是否正确，是否有漏洞和矛盾。
期待有一天，中国的法律学人能在传统旧法学的基础上构建完整的具有逻辑自洽的新民法理论。愿拙文能对做相关研究的人有所助益。


打破传统民法架构，构建新的民事权利-义务、救济权-责任体系
——对《中华人民共和国民法总则(草案)(二次审议稿)》的修改意见
卜越
（2016年12月28日）
大陆法系民法的先天缺陷之一，是没有厘清权利、义务、责任的关系，虽以债权理论自圆其说，但其结构性缺陷和逻辑矛盾仍然是显而易见的。我国制定民法典，应当在理论体系和逻辑架构上有所创新，以权利、义务、责任为要素，构建新的民法理论体系，编撰一部超越法国民法典和德国民法典、在世界法制史上独树一帜的中国民法典——这应当成为我们的中国梦。笔者仅对第一、五、八章提出修改意见，其中第一章主要是文字方面的修改，第五、八章则在评论的基础上重新改写。
一、对第一章《基本原则》的修改意见
第一条 为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。
修改：为了调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。
【说明】1、履行义务与保障权利是一个问题的两个方面，自觉、全面地履行义务，权利就得到了保障，也实现了社会的和谐。故强调保护权利不如强调履行义务，这在我国当前的社会环境下尤应如此。保护权利、履行义务与调整民事关系、维护社会和经济秩序不在一个层面上。民法是通过公平合理地设立民事主体的权利、义务，并约束民事主体适当履行义务，来调整民事关系、维护社会和经济秩序的。2、“合法权益”在逻辑上不通。权益就是权利和利益。权利，简言之就是受法律保护的利益和自由。合法是权利的应有之义，合法的权利——逻辑不通，而合法的利益就是权利。《宪法》规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”也没有使用“合法权益”一词。虽然“合法权益”是1986年制定《民法通则》以来的通说，但错误不能因为流行而不改正，此次立法正是修正一系列错误的时机。
第二条 民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
修改：民法调整平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的民事关系。
【说明】1、本法的标题是《民法总则》，而此处却使用“民事法律”。“民事法律”与“民法”是否同一概念？为了思维的同一性，此处也应沿用“民法”一词。2、“作为”可有可无，去掉为宜。3、本条暗含“民事关系分为人身关系和财产关系”。如此“划分”是违反逻辑规则的。可以分为财产关系和非财产关系。法律用语也要和中国的语境相适应，如果说，师生关系是人身关系，是不是极易引起误解？
第三条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
修改：民事主体及其在民事活动中的法律地位一律平等。
【说明】民事主体的法律地位平等，不论他们之间是否有民事法律关系和是否从事民事活动；在此基础上，才有民事主体在民事活动中的法律地位平等。
第四条 民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。
修改：民事主体可以在法律允许的范围内，按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。
【说明】1、自愿属于权利，“应当...”属于义务，“应当自愿”何解？故以“可以...”表述。2、“按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系” 应当有所限制，即必须在法律允许的范围内，这样表述，一般人更容易理解一些。3、对于民事主体从事民事活动应当遵循的几项原则，在表述上，大可不必直白地表述为“应当遵循...原则”，法律语言应当更为简洁、直接。直接表述原则的内容，岂不更好？就如同“四项基本原则”，我们是说“坚持中国共产党领导的原则”呢，还是说“坚持中国共产党的领导”？几项原则，那是学理归纳，在法律中直接这样说就是画蛇添足了，何况本章的标题就是《基本原则》。
第五条 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。
修改：从事民事活动,应当全面、公平地适用法规范，合理确定各方的权利和义务。
本法所称法规范，是指具有法律效力的所有行为规范。
【说明】1、省略“民事主体”。前面已规定本法是调整平等民事主体的民事关系的法律，所以具体条文中权利义务的主体理所当然的是民事主体。并不一定在每一条中都要写上“民事主体”，而应尽量精简文字——根据具体语境，能省略的则省略掉。2、权利义务是依法确定的。全面、公平地适用法律，是合理确定各方权利义务的基础。3、民事主体从事民事活动依据的“法”，应当取广义。从一般到特殊排列，有宪法、法律、法规、规章、各级政府的规定、单位的规章制度、直至合同。合法有效的合同是当事人之间的法律，是当事人之间的行为规范。民事活动所依据（适用）的行为准则，包括上述所有的法规范。只是依对人、对事以及时间效力的不同，不同的法规范具有不同的法律效力。合同只对当事人有效，单位的规章制度只对单位的成员有效，中华人民共和国民法对我国境内的所有民事主体有效，等等。对事的法规范的效力可以类推，如物权法只对涉及物权的民事活动有效。这是一条很重要的、基础性的规则。确定了这样一条规则，很多问题就可以迎刃而解了，比如责任竟和问题。第八条中，“民事主体从事民事活动,不得违反法律”,该“法律”也是广义之法律，即上面所说的法规范。而第十一条中“其他法律对民事关系另有特别规定的”所用“法律”，乃狭义上的法律。为严谨起见，区别使用广义的“法规范”和狭义的“法律”。
第六条 民事主体从事民事活动,应当遵循诚实信用原则。
修改：从事民事活动应当诚实守信。
【说明】1、省略“民事主体”。2、直接说应当诚实守信就好了。
第七条 民事主体从事民事活动,应当保护生态环境、节约资源,促进人与自然和谐发展。
修改：从事民事活动应当保护生态环境，节约资源,促进人与自然和谐发展。
【说明】省略“民事主体”。
第八条   民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗,不得滥用权利损害他人合法权益。
修改：从事民事活动不得违反相关的法规范,不得违背公序良俗,不得损害他人权利。
【说明】滥用权利不仅包括损害他人权利，也包括行使权利时违反法规范、违背公序良俗。对权利的限制放在第五章单独规定。
第九条 民事主体的人身、财产权利和其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。
民事主体行使权利的同时,应当履行法律规定的或者当事人约定的义务,承担相应责任。
修改：第四条 民事主体依法享有民事权利。民事权利受法律保护。
第五条 民事主体应当履行所负担的民事义务。民事义务具有约束力。
【说明】1、宜将这一条放在民事活动的几项基本原则前面。关于权利和义务的规定与民事活动的原则相比，更为基础和重要。从本法的结构上看，也是规定权利的章节在前，规定民事活动的章节在后。2、在第一章《基本原则》中，似无必要对权利作出列举或者划分。（和民事关系分为人身关系和财产关系一样，把权利两分为人身权利和财产权利也存在逻辑上的问题。）只要是权利，就应该受到保护。宜在第五章《民事权利》中再作划分或者列举。3、对于权利，“受法律保护”即意味着不得非法侵害。再加上“任何组织或者个人不得侵犯”，已属多余，况且，如此表述并不严谨。什么是“侵犯”？本法并没有作出解释。而实际上，只有需要承担侵权责任或者违约责任的“侵犯”才是不得为的。4、宜将第九条第二款中有关义务的规定单独成条。义务的设立与权利的设立同等重要，只有义务得到适当履行，权利才能得到有效保障。5、本条第二款存在逻辑错误。履行义务不应当有“行使权利的同时”这样的时间上的限定。“使权利的同时...承担相应责任”就更不通了。在通常的汉语环境中，把“责任”和“义务”混为一谈，传统民法也是把责任和义务混为一谈的。但法律术语应该严谨。在法律中，“责任”只能是法律责任。而民事主体只有在违反义务造成他人权利损害且没有免责事由时才承担法律责任。
第十条   处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
修改：处理民事纠纷,应当依照相关法规范;没有相关法规范的,可以适用习惯,但是不得违背法律原则和公序良俗。
【说明】1、处理民事纠纷所依据的法律应当取广义，即“相关法规范”之意。如合同纠纷中，合同有规定的，首先依据合同的相关规定。2、法治社会中，不违法是任何行为的底线。没有具体法规范依据的，也应当有法律原则的约束。
第十一条 其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。

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