[ 方永贵 ]——(2005-11-10) / 已阅42276次

（三）计算方法
操纵证券交易价格行为民事赔偿的计算方法，在实践中因为确定基准日的依据不同，其计算结果也不同。但制定计算方法的科学性、实际可操作性是衡量民事赔偿责任是否适应现实的一个重要标准。
1.基准日
基准日是计算方法中的一个要素，为方便赔偿损失的计算，必须确定一个基准日。
所谓基准日，是指操纵行为人因操纵证券交易价格所造成投资者的损失，为了将应获赔偿限定在操纵交易价格行为所造成的损失范围之内，而确定的开始与截止计算损失的日期。
（1）国内确定基准日的理论标准
对于基准日的确定，目前市场上有多种理论标准，主要的有两种。
第一种理论标准认为，操纵市场行为赔偿基准日，应以有关主管机关作出行政处罚决定或人民法院刑事裁判文书的作出之日为准。
第二种理论标准认为，应以操纵市场行为揭露日起至被操纵的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日，但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算在内。
从以上两种理论标准来看，第一种理论标准的合理成份，是操纵证券交易价格行为属于违法行为，其必须由国家司法部门或行政主管部门认定。但是，行政处罚或刑事裁判往往滞后相当长一段时间，因此，采用这种标准也会使获得赔偿的周期延长。
第二种理论标准的合理成份，以被操纵的证券自揭发之日起累计成交量达到其可流通部分的100%之日为基准日，这比较合理。因为累计成交量达到100%，表明流通股已进行过一轮换手，无论是买入或卖出都获得机会。但以证券揭发日为准，在现实中有争议。以谁的披露为准呢？以官方披露为准还是财经记者的披露为准？如以官方披露为准，则通常是行政处罚时才予以披露，这势必拖长赔偿的周期。若以记者或其它撰稿人的披露为准，则没有法律上的效力，缺乏权威性，或根本不能作为赔偿的法律依据，在实践中不具有可行性。
（2）笔者定义的基准日
①开始计算损失时间
应在中国证监会作出行政处罚决定之前买入证券，或在人民法院作出违法认定之前买入证券，则以证券的买入日为开始计算损失时间。
若在行政处罚决定之后或人民法院作出违法认定之后买入证券的，应认定其为投机行为，损失后果由投资者自负。
②截止计算损失时间
自中国证监会作出行政处罚决定之日或在人民法院作出违法认定之日起，至被操纵的证券累计成交量达到流通股的100%，且间隔时间不少于一个月，少于一个月的以一个月为截止日期。
③如“中科创业案”的基准日，根据以上笔者定义，则：
第一，计算损失的开始日期：2001年1月11日
中国证监会对中科创业案作出行政处罚决定，以此为分水岭，在此之前买入的投资者，计算损失的开始日期为股票买入日。
第二，计算损失的截止日期：2001年2月15日
2001年1月11日至2001年2月15日，累计成交量达到流通股的100%，且时间不少于一个月，符合笔者定义条件。
④定义理由
第一，操纵证券交易价格行为，属于违法行为，必须由国家司法部门或行政主管部门认定；
第二，投资者的损失计算，如果单从时间上认定，不能完全保护投资者的损失利益得到赔偿，因为违法行为被认定或公开之后，引起市场恐慌，股票会出现无人接盘的无量下跌现象。这种情况可能会超过规定的截止时间，无量下跌意味着股票卖不出去，投资者的损失会继续扩大，所以单从时间上认定，将使在规定时间内无法卖出股票的投资者后续损失得不到赔偿。
第三，将时间与成交量相互结合，在合理的一段时间内累计成交量达到流通股的100%，意味着在这段时间内所有买入流通股的投资者都有卖出止损的机会，损失计算截止到这段时间比较科学合理。
2.损失计算
以笔者自定义的基准日作为计算依据。
（1）投资者在基准日及以前卖出证券的
投资损失计算，以买入证券平均价格与卖出证券平均价格之差，乘以投资者所卖证券数量；
如中科创业案中，假设在股价被操纵后以最高价84元的价格买进10000股，在截止日之前2001年1月11日以15元卖出10000股，其损失额为（84-15）*10000=690000万元。
（2）投资者在基准日之后卖出或仍持有证券的
投资损失计算，以买入证券平均价格与截止日期的当天收盘价之差，乘以投资者所持证券数量；
如中科创业案中，假设在股价被操纵后以最高价84元的价格买进10000股，截止日2001年2月15日的收盘价为12.74元，其损失额为（84-12.74）*10000=712600万元。
（3）已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。


五、完善我国操纵证券交易价格民事赔偿责任制度的建议
针对我国操纵证券交易价格民事赔偿的现状，结合本文所探讨内容，对民事赔偿制度做如下建议：
（一）在责任主体方面，为了体现证券监管的“公平、公正、公开”原则，
凡经法院查明或证券监管部门认定，在作庄案中证券公司为操纵证券交易价格行为提供空间、设备、帐户等便利条件，并获取分仓量等不正当利益或其它利益输送的，应当作为民事赔偿主体之一加以惩处。只有这样，才能从犯罪空间、技术设备等硬件上控制操纵价格行为的发生。
（二）操纵证券交易价格的行为，其民事责任应与行政处罚、刑事责任相分离，投资者可以单独就民事赔偿向法院提起民事诉讼。承担民事赔偿责任，由法院来认定其行为的违法性，其行为必须具备违法行为的主观要件、客观要件、违法行为与损害结果之间的因果关系。
（三）在归责原则方面，适用过错责任原则。但由于操纵证券交易价格行为隐蔽，内幕错综复杂，且操纵行为人在资金实力、社会关系等方面具有特殊优势。在民事赔偿中，要受害人完全证明操纵行为人的过错，实践中将会导致取证上的极端困难，所以在归责原则上，也适用过错推定责任原则。
（四）在民事赔偿责任的方式方面，适用赔偿损失、返还财产为主要方式。但由于操纵证券交易价格行为的特殊性，建议适用精神损失赔偿方式。
（五）在损失赔偿范围的确定方面，基准日的确定，必须建立在人民法院或中国证监会对其违法行为的认定上。在技术处理层面，应将时间与成交量相互结合，才比较科学合理切合实际。
（六）在实现民事赔偿的诉讼方式上，应引进投资者集团诉讼制度，有利于降低社会诉讼成本，有利于保护投资者的合法权益。

注释：
[1]王玮：《（国债期货系列327事件）》、《（债权投资法律事务）》2005年3月9日。
[2]刘畅：《（中科案点中法律死穴）》、《（中国青年报）》2002年6月20日。

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