[ 方永贵 ]——(2005-11-10) / 已阅48853次

3. 赔偿主体存在的问题
在当前所有受到监管部门及司法部门处罚的操纵股价案中，直接参与操纵股价的主犯都受到刑事处罚或行政处罚，同时也是当然的民事赔偿主体。但对操纵证券交易价格提供各种便利条件并予以配合的证券公司，却没有追究其任何责任。即使从配合作庄中获得巨额利润，事发之后证券公司非但没有被列入民事赔偿主体之一，还依然享受着既得利益。这种责任制度的缺失，使得证券公司对作庄机构青睐有加，极力配合，并从中获得大额成交量回报，甚至成为作庄机构的利益共同体。
如轰动证券市场的“中创创业案”，如果没有证券公司的积极配合，为主谋吕新建和朱焕良开设1500多个股东账户，从而使其利用这些账户“自买自卖”股票，吕新建和朱焕良不可能编织起一条长达54亿元的资金链，更不可能违规操作“中科创业”长达两年之久。可以说，作庄的成功，离不开证券公司的积极配合，追究操纵行为人的责任，理应追究配合者证券公司的责任。但遗憾的是，不管中科案还是其它操纵证券交易价格案，证券公司都没有被追究过民事赔偿责任。
4. 证券公司作为赔偿主体的解决办法
笔者认为：凡经法院查明或证券监管部门认定，在作庄案中证券公司为操纵行为人提供了便利条件，并有获取分仓量等不正当利益或其它利益输送的，应当作为民事赔偿主体之一加以惩处。只有这样，才能从犯罪空间、技术设备等硬件上控制操纵价格行为的发生。
因为证券公司在主观上具有获取非法利益的动机，在客观上为操纵行为人提供实施违法行为的便利条件，且这种配合行为造成损害结果的发生，导致千千万万的投资者在庄家的操纵下，投资利益受损。从主客观方面来讲，证券公司作为赔偿主体承担民事赔偿责任，必须具备一定的条件，即：
（1）证券公司为操纵行为人提供便利条件
现在坐庄大多通过分散帐户进行交易，以避开监管部门的督查，但要收集到足以操纵股票价格的大量筹码，必须运用非常多的股票帐户才能进行，象中科案吕新建开设了1500多个帐户，这些帐户按目前惯例多由证券公司提供。证券公司还为操纵行为人提供下单交易通道，使其买卖比公众投资者更快捷方便，享有交易优先权。
（2）证券公司获取非法利益
首先，操纵行为人给证券公司带来了极大的股票成交量。
操纵股票价格，必然涉及到大量的收集筹码与出货，以及中间的股票换手，这一连串的交易，将使成交量激增。一只股票被操纵下来，成交量达到几十亿不成问题，这么大的成交量，带给证券公司的将是大额的交易佣金收入。
其次，证券公司与操纵行为人之间进行利益互送。
证券公司如果对坐庄机构配合得好，或者利用资金为坐庄机构进行锁仓，则还可以从操纵股价的获利中得到利润分成。这是一笔不小的收入，坐庄机构的收入主要来源于此，作为配合者或参与者的证券公司，自然也是利益共同体。坐庄机构给证券公司这么大的利益，而证券公司从得到的利益中，也会划出部分作为坐庄机构主谋人员或操盘人员的个人利益。因此，证券公司与操纵行为人之间形成了复杂但明确的利益输送关系。

（二）操纵证券交易价格的行为
1. 根据我国《证券法》及《刑法》的规定，操纵证券交易价格行为可分为：
（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；
（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；
（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；
（4）以其他方法操纵证券交易价格。
2. 操纵证券交易价格行为分析
（1）主观条件
由于操纵者的动机即最终追求目标是为了谋取非法暴利，因此，采取人为抬高、打压、洗售证券价格，制造假象，诱使他人参与买卖，从而获取暴利或转嫁风险。其主观上对于他人经济利益的损害是故意的，即操纵者对他人利益的损害是已经预见到的并积极追求损害结果的发生，或放任损害结果的发生。操纵者追求非法利益的欲望值的大小，决定其损害他人经济利益的程度，其欲望值越大，表明其主观上的恶意越大。
如“中科创业案”[2]，主观上被告丁福根、庞博、边军勇具有为自己获取不正当利益的动因，被告单位上海华亚实业发展公司原法定代表人董沛霖、原总经理李芸具有为该单位获取不正当利益的动因，被告何宁一具有为所在单位获取不正当利益的动因。以上操纵行为人对他人利益的损害是已经预见到的，作庄是一种金钱博弈，不是散户亏钱，就是自己被套。但在暴利欲望的驱动下，中科创业案被告们积极追求这种损害结果的发生，使中科创业股价大起大落，严重损害了投资者利益。
（2）客观条件
①行为人实施了违反法律规定的操纵证券交易价格行为，主要是实施了刑法和证券法等法律所禁止的交易行为。
②操纵证券交易价格行为必须已经造成损害他人财产利益的后果，仅有操纵市场行为，没有造成损害他人经济利益后果的，不是民法意义上的操纵证券交易价格行为。比如，由于计划不周、操纵市场计划泄密、国家政策调控等原因，导致操纵市场的失败。不但未从证券市场获利，反而因自己的操纵价格行为使自己损失巨大，将自己全线套牢，使操纵者成了从多中小散户投资者的买单人。这种没有造成他人财产利益损害的，不构成民法意义上的操纵证券交易价格行为。
中科创业案中主谋吕新建等人筹集54亿元资金，利用开设的1500多个股东帐户，集中资金优势、持股优势，联合、连续对中科创业股票进行不转移所有权的自买自卖。股价被操纵后，从10元持续上涨到84元，资金链断裂之后，股价从84元狂跌到6元，致使广大投资者出现巨额损失，其在客观条件上已构成民法意义上的操纵证券交易价格行为。

（三）操纵行为与损害结果的因果关系
虽然买卖证券是自愿的行为，但由于价格上的操纵，使投资者失去了正常判定投资风险的基础，投资者的买卖行为受到了虚假信息、虚假图表、虚假人气的故意性诱导，使投资者作出错误的投资判断，最终导致投资的损失。也就是受害人被损害的结果是由操纵行为人直接引起的，否则，该操纵价格行为也不能构成民法意义上的操纵证券交易价格行为。比如，受害人被损害的结果是由于政策风险、系统风险、个股基本面转坏等原因导致，则与操纵价格行为没有必然的因果关系。
1. 投资者具有以下情形的，应当认定操纵行为与损害结果之间存在因果关系：
（1）投资者所投资的是与操纵行为直接关联的证券；
（2）投资者在股价被操纵之日及以后，至操纵行为被揭露日或处罚公告日
之前买入该证券；
（3）投资者在操纵行为被揭露日或处罚公告日及以后，因卖出该证券发生
亏损，或者赔偿基准日之前因持续持有该证券而产生亏损。
2. 操纵行为人能举证证明投资者具有以下情形的，应当认定操纵行为与损害结果之间不存在因果关系：
（1）操纵行为被揭露日或处罚公告日之前已经卖出证券；
（2）在操纵行为被揭露日或处罚公告日及以后买入证券的；
（3）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他非操纵因素所导致。
追究操纵行为人的民事赔偿责任，其操纵行为与损害结果必须具有因果关系，才能构成民法意义上的操纵证券交易价格行为，从而要求操纵行为人承担民事赔偿责任。

二、操纵证券交易价格民事赔偿责任的归责原则
笔者认为，操纵证券交易价格民事赔偿责任的归责原则应当适用过错责任原则及过错推定责任原则。
（一）适用过错责任原则
过错责任原则，是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。
由于操纵交易价格是一种极端的逐利行为，操纵行为人在主观上是一种积极的心理态度。为了获取暴利或转嫁风险，其故意实施了证券法及刑法上的证券投资禁止行为，并积极追求损害结果的发生。为了让自己操纵的股票最终能够顺利退出，操纵行为人通过各种违法手段吸引其它投资者在价格高位买入或继续持有其操纵的股票，最后自己完成获利撤退，使千千万万的投资者深套其中，被迫斩仓割肉，在经济上遭受重大损失。这种对于他人利益受损从而使自己获取暴利的相互关系非常清楚，且操纵行为人是积极追求这一目标的实现。因而，操纵交易价格行为是一种故意违法的侵权行为，其主观上具有过错，基于此，操纵交易价格行为民事赔偿责任的归责原则应采用过错责任原则。

（二）适用过错推定责任原则

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